UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO
ESTABILIDADE DA MULHER GESTANTE
Orientador(a): ANA CLAUDIA FERREIRA
Resumo
O presente trabalho tem como finalidade analisar a estabilidade gestacional, verificando o avanço da legislação desde a primeira constituição, direitos adquiridos e divergências jurisprudenciais e doutrinárias que circulam o presente tema.
Em primeiro momento busca-se analisar a estabilidade da gestante, levando em consideração os aspectos relevantes sobre o tema: com o entendimento em relação ao desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, divergências sobre o entendimento da sumula 244 do TST que se trata dos contratos determinados, principais direitos da mulher gestante e os principais desafios enfrentados por ela no ambiente de trabalho.
Palavras-chave: Mettzer. Formatação. Trabalho acadêmico.
A Constituição Federal de 1988 dispõe no seu artigo 5° que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Diante disso o principio da isonomia respalda esse dispositivo não podendo ser entendidos em termos absolutos, tendo em vista que o tratamento diferenciado é admitido e justificado diante do ponto de vista histórico, já que a mulher foi discriminada ao extremo ao logo da história.De acordo com Hans Kelsen,
“A igualdade dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica, garantida pela Constituição, não significa que aqueles devem ser tratados de forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. Não pode ser uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres. (KELSEN, 1998 , p. 99)”
Diante disso, devido ás condições biológicas mulheres passam por momentos que requerem tratamentos diferenciados, como é o caso do período gestacional e após o nascimento da criança, diante disso o constituinte destinou uma proteção especial as empregadas gestantes, vetando a dispensa sem justa causa e arbitraria, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o nascimento da criança, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Trata-se de um instrumento importante de proteção a vida que está por vir e garantia de subsistência da mão durante a gestação e o período inicial da vida da criança.
Apesar da regra estabelecida em lei, a discriminação e preconceito ainda geram dificuldade a serem enfrentadas por muitas trabalhadoras gestantes, não sendo raro o empregador investigar dados pessoais, como estados civis e ou gravidez da mulher e praticar atos discriminatórios na época da seleção ou no curso da relação empregatícia, infringindo assim o direito a intimidade da empregada. Também há casos que o empregador não observa que o estado gravídico da empregada requer um tratamento diferenciado dos demais empregados, como por exemplo, ir ao banheiro mais vezes, e acaba por forçar a gestante pedir demissão.
Diante disso o legislador constitucionalista tem por objetivo proteger a empregada gestante para tentar impedir discriminações, assegurar garantias necessárias a sua subsistência e a da criança.
O presente trabalho aborda aspectos relevantes relacionados ao direito trabalhista brasileiro no que se trata a estabilidade gestacional, demonstrando o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho e pelos doutrinadores.
Direitos Sociais
Conceito: Consiste no direito do cidadão cobrar o Estado, atividades básicas prestacionais que tem como objetivo assegurar condições materiais mínimas de sobrevivência e diminuir as desigualdades sociais.
Evolução Histórica
Os direitos sociais surgiram em função da desumana situação da população pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental.
Em virtude do conhecimento e garantia dos direitos sociais a Constituição Mexicana foi a primeira a atribuir os direitos sociais trabalhistas, a qualidade de direitos fundamentais com as liberdades individuais e os direitos políticos. A Constituição estabeleceu, firmemente, o principio da igualdade substancial entre trabalhadores e empresários na relação contratual de trabalho, criou o acidente de trabalho e a responsabilidade do empregador.
Em 1919 a constituição Alemã também chamada de constituição de Weimar também exerceu a influência sobre a evolução dos direitos sociais, através dela foi criado o estado da democracia social que apresentou a melhor defesa do principio da dignidade da pessoa humana, complementando os direitos políticos, civis, econômicos e sociais. Mostrou a ideia de que o Estado deve estar sempre presente e agir de forma que resolva os problemas sociais buscando melhorias e condições de vida para a classe menos favorecida, visando assim a igualdade social.
No Brasil a constituição de 1934 é onde se inicia a introdução dos direitos sociais, a eleição de Getúlio Vargas como presidente da república, foi inovadora, assim incluindo os direitos sociais na Magna Carta Brasileira e sua inspiração foi na constituição mexicana de 1917 e a alemã de 1919.
A constituição de 1988 já tem um capitulo especifico (“Dos Direitos Sociais”, artigos 6° ao 11°) no titulo II (“Direitos e Garantias Fundamentais”), ainda consagrou o principio da exaustividade dos direitos sociais o que permite extrair novos direitos sociais decorrentes de princípios bem como dos tratados celebrados pelo Brasil (art.5°, parágrafo 2°).
Os direitos sociais são extremamente prestacionais exigindo ação do Estado e da sociedade para superar desigualdades e situação materiais ofensivas à dignidade. Há também direitos sociais de defesa, é aquele que o Estado deve se privar de interferir de modo indevido em determinado direito social, tais como, a liberdade de associação sindical ou o direito a greve.
A nossa constituição federal de 1988 trouxe diversos direitos, como o direito ao lazer, a saúde, educação,trabalho entre outros constantes no artigo 6° da CF.
Trabalho da mulher
Evolução Histórica.
No decorrer da Revolução industrial o trabalho da mulher foi muito utilizado, principalmente na operação das máquinas onde os empregadores preferiam os trabalhos femininos, pois as mulheres aceitavam salários menores do que o dos homens e fazendo os mesmos serviços que eles, sendo assim, as mulheres trabalhavam cerca de 14 a 16 horas por dia, em condições prejudiciais a saúde, salários baixos e cumprindo obrigações além do que era possível para não perder o emprego. Além disso, a mulher ainda tinha os deveres domésticos e familiares. (MARTINS, 2014, p. 661)
Não havia uma proteção na fase gestacional e ou de amamentação, com base nesses problemas que começou a surgir uma legislação com o objetivo de proteger a mulher.
Na Inglaterra, surge o “Coal Mining Act”, de 19-08-1842, que proibiu trabalho da mulher em locais subterrâneos. O “Factory Act”, de 1844, que limitou a jornada de trabalho da mulher em 12 horas de trabalho e proibindo o período noturno. O Factory and Workshop Act, de 1878 proibiu o trabalho da mulher em locais perigosos e insalubres.
Na França, em 19-05-1874 houve uma lei que proíbe o trabalho de mulheres em minas e pedreiras e o trabalho noturno para menores de 21 anos, a lei 2-11-1982 determinou a jornada de trabalho em 11 horas e a lei de 28-12-1909 outorgou o direito das mulheres grávidas permanecerem afastadas oito semanas para repouso não remunerado, vetando o carregamento de objetos pesados.
Na Alemanha, o código industrial de 1891 fixou normas mínimas para o trabalho da mulher. O tratado de Versalhes determinou o principio da igualdade salarial vetando assim a diferença salarial entre homens e mulheres, que foi abrangido por muitos países inclusive o Brasil.
No Brasil a primeira norma a tratar do trabalho da mulher foi o Decreto n° 21.417- A de 17/05/1932 que proibia o trabalho da mulher a noite, sendo das 22 as 5h, proibindo o excesso de pesos, a proibição em locais subterrâneos, insalubres e perigosos no período de 4 semanas depois do parto, concedia dois descansos diários de 30 minutos para amamentação durante os primeiros seis meses de vida da criança.
A constituição de 1937 proibia a descriminação do trabalho da mulher em relação aos salários, vedava o trabalho em locais insalubres, garantia o repouso pré e pós-parto, assegurava a assistência médica e higiene da gestante sem prejuízos no salário e no emprego, assegurando à previdência em favor da maternidade e o amparo à maternidade.
Em 1943 foi editada a CLT e a primeira alteração foi do Decreto lei n° 6.353 de 1944 que admitia o trabalho noturno da mulher em algumas atividades desde que ela tivesse 18 anos.
A constituição de 1967 assegurava todos os direitos supracitados, inclusive o direito a previdência social e aposentadoria aos 30 anos de trabalho e com salário integral.
A constituição de 1946 proibia a diferença de salário por motivos de sexo e vedava o trabalho da mulher em indústrias insalubres. Assegurava o direito da gestante ao descanso pré e pós-parto sem o prejuízo do emprego e do salário. (MARTINS, 2014, p.663)
O Decreto lei 229 de 1967 alterou o artigo 374 da CLT permitindo apenas por acordo coletivo a compensação. Alterou também os artigos 389 e 392 da CLT visando proporcionar a guarda de filhos das mulheres na empresa, o descanso no período de 4 semanas antes do parto e oito após.
O Decreto lei 546 de 1969 que permitiu o trabalho da mulher na compensação noturna bancaria e o Decreto lei 744 autorizou o trabalho da mulher em cargos técnicos, direção, gerencia ou de confiança na industrialização de produtos perecíveis.
A lei nº 6.136 de 1974 transferiu da empresa para a previdência social a obrigação dos direitos da licença maternidade.
A lei nº 7.189 de 1984 permitiu o trabalho noturno para mulheres maiores de 18 anos. E a lei 5.673 de 1971 possibilitou o trabalho noturno para aquelas mulheres que prestam serviços de processamento de dados em indústrias de manufaturados de couro que mantenham contratos de exportação devidamente autorizados pelos órgãos públicos.
A constituição de 1988
Não proibiu o trabalho da mulher em atividades insalubres, sendo assim, permitindo essas atividades, assegurou a licença da gestante, sem o prejuízo do em prego ou do salário com a duração de 120 dias, observa-se que anteriormente era de 84 dias, passou a haver uma previsão de proteção ao mercado de trabalho da mulher mediante certos incentivos previstos na lei, proibiu a diferença entre salários da mulher e do homem, tendo em vista que são iguais os direitos e obrigações, prevê também a garantia de emprego da mulher gestante desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, o que nunca tinha sido previsto anteriormente no âmbito constitucional ou legal.
A lei 7.855 de 1989 revogou os artigos 379 e 380 da CLT que proibiam o trabalho noturno da mulher e especificavam algumas condições; os artigos 374 e 375 também foram revogados e se tratavam da prorrogação e compensação do trabalho da mulher; o artigo 387 que se tratava da proibição do trabalho em locais subterrâneos,minerações em subsolo, pedreiras, obras de construção civil, publica ou particular ensejando as atividades perigosas em insalubres. (Sergio Pinto Martins, 2014, páginas 664).
Proteção a Maternidade
A proteção a maternidade teve uma grande evolução até os dias de hoje, trazendo muitas vantagens no que diz respeito a empregada gestante.
No inicio não possuía nenhum direito, mas através da evolução passou a ter direito ao descanso de 28 dias antes e com 56 após o parto, totalizando 12 semanas, com a constituição de 1988 o período de descanso aumentou para 120 dias, sendo garantido o emprego de volta após a licença, tendo o direito de receber o salário maternidade referente ao seu salário integral durante o período em que ficou afastada.
A empregada gestante também faz jus ao direito de fazer consulta médica, sendo dispensada do trabalho para realização de no mínimo 6 consultas e exames necessários, tem o direito de acompanhar sua gravidez fazendo o exame de pré natal se ausentando do seu serviço para realiza-los. Tratando-se de gravidez de alto risco o médico poderá através de atestado médico solicitar uma licença, dessa forma, os primeiros 15 dias serão por conta do empregador e após esse período ficara por conta do INSS, fazendo jus ao auxilio doença. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 51)
Deverá a gestante ser transferida de função quando a função exercida por ela seja prejudicial a sua saúde, sendo assim, essa transferência não interfere em seu salário, de acordo com o principio da inalterabilidade contratual lesiva, que proíbe a redução dos direitos do trabalhador.
Se não houver outra função no ambiente de trabalho e ou inexistindo função que não prejudique a saúde da gestante e do nascituro a melhor solução é o seu afastamento temporário do trabalho no período de 15 dias com recebimento do salário e após esse prazo requerer o auxilio doença. (BACHUR; MANSO, 2011, p. 51)
A licença a maternidade é o período que a mulher após o parto fica temporariamente afastada do seu trabalho, esse afastamento do emprego não é computado como falta e também é computado como tempo de serviço para fins de férias e aposentadoria conforme o artigo 131, II da CLT (BACHUR 2011, p. 111)
Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977).
Il - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social; (Redação dada pela Lei nº 8.921, de 25.7.1994)
A duração da licença maternidade é de 120 dias conforme dispõe a constituição federal em seu artigo 7°, XVIII.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
A licença maternidade deve ser concebida mesmo com o nascimento sem vida da criança, alem de pensar na criança deve pensar também na mãe que sofre transtornos físicos e psicológicos. Alem disso a licença maternidade também é aplicada em casos de aborto espontâneo e não criminoso, terá a empregada o repouso de duas semanas, tendo seu emprego garantido e voltado para a mesma função de antes, devendo ser comprovado por atestado médico. (BACHUR 2011, p. 54)
Segundo Alice Monteiro de Barros (2009, p. 1100), “o fato de a criança ter falecido não elide a pretensão”. Não é necessário que a criança nasça com vida para que a mãe faça jus a licença à maternidade e a garantia de emprego.
Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.
Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
È concedida à mulher após o parto, dois intervalos especiais para amamentar o seu filho, podendo empregada nesse período sair do seu serviço duas vezes por dia no período de meia hora cada sendo assim, esse período será contado como tempo de serviço á disposição do empregador.Esse período é garantido com objetivo de proteger a maternidade e garantir o desenvolvimento saudável da criança. (BACHUR 2011, p. 52)
Programa Empresa Cidadã
O programa Empresa Cidadã se deu através da Lei 11.770 que foi aprovada em 09/09/2008 que tem por objetivo, aumentar a licença à maternidade de 120 dias para 180 dias, sendo assim, as mulheres que forem funcionárias públicas e ou forem empregadas da empresa que aderir o programa, farão jus a prorrogação da licença maternidade em 60 dias.
Para as empresas privadas, o programa facultativo sendo necessário se cadastrar, as empresas que aderirem ao programa receberão incentivo fiscal que será abatido no imposto de renda.
Levando em consideração que a amamentação até os seis meses de vida é essencial para a saúde da criança e da mãe, que ao amamentar, se previne contra o câncer de mama e de ovário. (BACHUR 2011, p.135 e 136)
Estabilidade.
A estabilidade da gestante é o período que a trabalhadora tem a sua permanência garantida no emprego provisoriamente, com ou sem a anuência do empregador. Essa estabilidade inicia-se com a confirmação da gravidez e se estende até 5 meses após o parto, como previsto no artigo 10, II,b, do ADCT da Constituição Federal.
Uma vez que a empregada se encontra grávida e faz jus a uma garantia empregatícia, sendo pouco provável conseguir outro emprego nesse período, sendo assim, a empregada goza de direitos, sendo eles a permanência no emprego após a gestação e ou estado gravídico e na mesma função em que ocupava antes, leva-se em conta que a empregada deve “recuperar do parto, e cuidar da criança nos seus primeiros meses de vida” (Sergio Pinto Martins, 2014).
“Art. 10”. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Em relação à confirmação da gravidez a empregada gestante não precisa confirmar sua gravidez ao empregador, sendo necessário apenas a concepção para fazer jus ao direito da licença maternidade e a garantia do emprego.
SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.
Neste sentido, observa-se duas teorias, que, Sérgio Pinto Martins (2007) destaca:
A teoria da responsabilidade objetiva, que é a adotada pelo TST, a qual, não é necessária a confirmação da gravidez, perante o empregador, bastando apenas a existência do estado gravídico. Sendo assim, a garantia de emprego não vai depender de sua confirmação para o empregador. Já a teoria da responsabilidade subjetiva, possui a necessidade do empregador ter ciência da confirmação da gravidez. Neste caso, a empregada deve comprovar ao empregador seu estado puerperal, através de atestado médico, ou exame laboratorial.
Quando a empregada comprovar que está grávida durante o aviso prévio, mesmo indenizado, segundo Sérgio Pinto Martins “fará jus à garantia de emprego, em razão de que o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado” (MARTINS, 2007, p. 414).
Para Alice Monteiro de Barros:
“a despedida concretiza-se quando do término do aviso prévio, quer seja indenizado. Não obstante o desligamento de fato do trabalhador na data do aviso, a relação jurídica se projeta até o seu término.” (BARROS, 2007, p. 1002).
Segundo Sergio Pinto Martins (2007), no caso em que a empregada não comprovar perante o empregador, sua gravidez, quando esta ocorrer durante o aviso prévio, mesmo indenizado, não haverá direito à garantia de emprego, uma vez que o empregador não tinha conhecimento da gravidez da empregada no momento da dispensa.
A dispensa imotivada da empregada no período de estabilidade gestacional é considerada arbitrária e resulta no direito da reintegração da trabalhadora com recebimento dos salários da data da dispensa até a reintegração, desde que seja reintegrada antes do término do período estabilitário. Sendo transcorrido o prazo da estabilidade a reintegração é substituída pela indenização dos salários devidos da dispensa até o final da estabilidade, como determina a sumula 244 e seu inciso III do TST.
Sumula 244 TST.
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
decorrer desse trabalho verificamos que a estabilidade se refere ao impedimento temporário ou definitivo do empregador dispensar a trabalhadora sem justo motivo, no momento vulnerável de sua vida pessoal e profissional, que deve estar protegido de uma demissão eventual. Diante de todos os grupos que tem direito a estabilidade escolhemos a da gestante para se aprofundar por se tratar de um tema que é abordado pelo tribunal há muito tempo, ás vezes determinando posicionamentos divergentes de juristas e doutrinadores.
Verificamos a partir de analises da lei maior que a garantia constitucional está condicionada á confirmação da gravidez, sendo suficiente que a gestante apenas deixe seu empregador ciente sobre sua situação, para que este possa reconhecer sua responsabilidade e assegurar o direito constitucional da estabilidade do emprego até cinco meses após o parto, sendo beneficiado a proteção a família , uma vez que a Constituição Federal de 1988 preserva a integridade familiar, apura-se que a mulher necessita da sua reintegração ao emprego para garantir recursos necessários para cuidar da criança e assegurar a sua dignidade como pessoa humana.
A Constituição Federal não condicionou a estabilidade ajustado a um contrato indeterminado, sendo assim, é invalida a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ainda que contratada por contrato a prazo determinado.
Esse novo entendimento é completamente oposto ao antigo que vedava a estabilidade provisória da gestante por meio de contrato temporário, esse entendimento atual traz de forma clara que em qualquer contrato a prazo determinado seja ele de experiência ou temporário, a empregada terá o direito adquirido sobre a referida estabilidade.
De modo geral se pode afirmar que a estabilidade gestacional é um tema que merece ser destacado pois engloba várias consequências jurídicas e sociais que se refere tanto a subsistência da gestante como da criança.
Desafios da Estabilidade
Um dos desafios relacionados à mulher gestante é o assédio moral causado tanto pelos colegas de trabalho como pelos funcionários que ali exercem determinas funções. O assédio moral se trata de uma competição entre profissionais gerando comportamentos agressivos e empregadores que abusa de seus poderes enquadrando o empregado em situações vexatórias, constrangedoras, humilhantes, entre outras relacionadas ao desempenho de tarefas. um mal moderno e presente nas relações de trabalho, capaz de comprometer a saúde do trabalhador.(COUTINHO, 2003, p 60).
Configura assédio moral, passível de indenização, qualquer ato do empregador que, ultrapassando os limites de seu poder diretivo e disciplinar, sujeita o empregado a situação reiterada de humilhação perante seus colegas de trabalho, constituindo verdadeira afronta à dignidade e integridade psicológica daquele que sofre o constrangimento. O ônus probandi é do empregado, que deve fazer prova robusta da conduta abusiva, o que, todavia, não se observa nos presentes autos. (PJe/TRT 3ª Região, Terceira Turma 0011501-50.2013.5.03.0142 (RO) Relatora Desembargadora Camilla G. Pereira Zeidler, DEJT/TRT3/Cad.Jud. 24/11/2014, P, 266)
Infelizmente se trata de um tema muito recorrente no mercado de trabalho, mulheres são desrespeitadas e subjulgadas como profissionais a partir do momento em que engravidam. Ao anunciar seu estado gravídico, que irá atrair para si a proteção, diante disso, será caracterizada uma pessoa preguiçosa, indisciplinada e ou insubordinada, diante da possibilidade de gozo dos seus direitos. Sob pressão, é comum que se torne vulneráveis as criticas relacionadas ao seu comportamento no ambiente de trabalho, ou sobre a qualidade do seu serviço, o que poderá resultar no afastamento do emprego. Muitas vezes a empregada gestante, estressada em seu ambiente de trabalho se vê forçada a fazer acordos extrajudiciais que lesamos direitos trabalhistas e previdenciários. (COUTINHO, 2003, p 61)
São milhares de processos judiciais, por vários motivos ligados a gestação, mesmo que o período seja coberto por lei, que impede a demissão da profissional, não evita o acontecimento de comportamentos grosseiros e preconceituosos com a trabalhadora gestante.
EMENTA: INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CONSTRANGIMENTOS SOFRIDOS NO AMBIENTE DE TRABALHO. A indenização por dano moral tem assento nos artigos 186 e 927 do Código Civil e, ainda, no art. 5º, inciso X da Constituição Federal, e pressupõe a prática, pelo empregador ou por seus prepostos, de ato ilícito ou exercício abusivo de poder, a existência da dor moral e o nexo de causalidade entre o ato praticado e o prejuízo extrapatrimonial advindo para o trabalhador. Constatando-se nos autos que a laborista sofrera constrangimentos, derivados da conduta de prepostos do empregador, os quais atentaram contra a sua dignidade pessoal, expondo-a a situação desrespeitosa e humilhante, não há dúvida quanto ao ilícito cometido e quanto ao dano moral daí advindo, ensejador da reparação correlata. (TRT-01727-2010-026-03-00-0-RO, 3ª Região, Des. Rel. DENISE ALVES HORTA, Jul. 10/08/2011)
.
LEI Nº 9.029, DE 13 DE ABRIL DE 1995.
Art. 1o É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;
II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;
a) indução ou instigamento à esterilização genética;
b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I - a pessoa física empregadora;
II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;
III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Estabilidade Gestacional e contratos temporários
O referido contrato temporário está previsto no artigo 445, parágrafo único da CLT e além desse dispositivo há também legislação própria.
O artigo 445 da CLT e seu parágrafo único descrevem que o prazo máximo para a vigência será de 90 dias, diferente do que acontece com as demais modalidades a termo que a duração poderá ser de até 2 anos.
Nesse tipo de contrato o empregador quer avaliar o desempenho do contratado nas suas atividades, além das qualificações apresentadas em seu currículo. Ressaltando que esse período é importante também para o contratado, para poder verificar as suas atividades, normas da empresa e o relacionamento com os colegas de trabalho.
Os contratos de experiência são regidos por lei própria que é a Lei 6019/1974, esse contrato é realiado entre três sujeitos, o tomador de serviços e o cliente, a empresa interposta ou de trabalho temporário e o trabalhador temporário, ou seja, esse contrato não precisa ser regido entre empregador e empregado diretamente, sendo mediado pelo tomador de serviço ou pela empresa de trabalho temporário, essas modalidades é o que diferencia dos outros contratos que devem ser diretamente entre contratante e contratado.
O contrato de trabalho temporário só poderá ser firmado nas situações que a lei 6019/1974 o descreve.
Art. 2o Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.
§ 1o É proibida a contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei.
§ 2o Considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal.
A sumula 244, III, TST descreve sobre a estabilidade gestacional em contrato por tempo determinado, se aplica a sociedade visando a proteção da mãe trabalhadora, bem como a da criança que vai nascer.Existe uma corrente que defende a ideia da estabilidade da gestante mesmo que esteja sobre contrato temporário ou por tempo determinado, se aprofundando na garantia gestacional que é a estabilidade.
Diante da proteção a mulher trabalhadora e ao nascituro como já descrito anteriormente o STF emitia as suas decisões da seguinte forma:
RECURSO DE REVISTA – GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA –
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT/88, que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde que a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, b, do ACT/88. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, RR – 1520-32.2010.5.04.0511, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de julgamento: 27 de junho de 2012, 4ªTurma, Data de publicação:03 de agosto de 2012)
Desta maneira as decisões do TST eram influenciadas pelos julgados do STF quanto ao entendimento da estabilidade gestacional. O STF indica que a estabilidade é aplicada a qualquer tipo de contrato de trabalho.
SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, b) CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. –O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestante à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes, quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco
(5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, b), e, também, à licença maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, §3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso incorresse tal dispensa. Precedentes. (STF, RE 634.093-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06/02/2011)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII,
DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, B, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02124)
CONSTITUCIONAL LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES.ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b, do ADCT.
RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (STF, RE 287905, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/06/2005, DJ 30-06-2006 PP-00035 EMENT VOL -02239-03 PP-00466 LEXSTF v.28, n.331,2006,p.247-268).
Havendo, desse modo, evidente interesse público com vistas às proteções à mãe trabalhadora, sua gestação e o parto, além do período inicial da licença maternidade, interesse público que se pretende também à criança nascitura, ganha destaque a garantia constitucional, afastando o óbice criado pela Consolidação das Leis do Trabalho com respeito aos contratos a termo (art. 472, §2º, CLT). (DELGADO, 2012, p.547)
Há outra corrente doutrinária que entende o cumprimento do contrato, querendo fazer valer a ideia de que como a funcionária não pode cumprir o contrato, ele deve ser rescindido como se fosse finalizado por outro motivo qualquer, fazendo com que esse empregado não devesse qualquer valor financeiro que não tivesse no contrato.
O autor Sérgio Pinto Martins defende essa corrente fundamentando o seu entendimento da seguinte forma:
Nos contratos de trabalho por prazo determinado, o empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laboral, pois as partes sabiam desde o início que o contrato de trabalho terminaria no último dia acordado. Nesse dia, o pacto laboral estará encerrado. (MARTINS, 2014, p. 124)
Através de entendimentos recentes foi publicada uma tese sobre o referido tema em questão. Tese n° 5 editada pelo TRT da 2° Região, que foi publicada no Diário Oficial em 13 de julho de 2015.
TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 05
Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego.
A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, na hipótese de admissão por contrato a termo.
Portanto, a tese jurídica apresentada reforça a corrente que sustenta o cumprimento dos contratos a termo apenas pelo período que foi estipulado pelas partes, sendo assim, entende-se que no momento da relação contratual não existia expectativa de continuidade.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. ART. 10, II, b, DO ADCT. CONTRATO TEMPORÁRIO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST 1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho evoluiu no sentido de reconhecer o direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT à empregada gestante submetida a contrato de trabalho por tempo determinado, gênero de que é espécie o contrato temporário regulamentado pela Lei nº 6.019/74. Diretriz sufragada na nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST. 2. Recurso de revista da Reclamada de que não se conhece.
(TST - RR: 13013320135200005, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 02/12/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)
Em 2017 a 5° Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou a decisão do Tribunal Regional di Trabalho da 2° Região (SP) que considerou que a gestante não tinha direito a estabilidade pela modalidade do contrato, sendo assim após essa reforma, segundo o relator ministro Guilherme Caputo Bastos, a trabalhadora tem o direito a estabilidade gestacional mesmo nos contratos temporários,porém, a garantia somente autoriza a reintegração se esta ocorrer no período do benefício, tendo esgotado esse tempo será pago indenização sobre os salários da data da dispensa até cinco meses após o parto.
Diante de todos esses fatos, temos uma ideia dos desafios que uma mulher gestante passa para fazer jus aos seus direitos.
. LICENÇA MATERNIDADE : SALARIO MATERNIDADE. LEMOS E CRUZ , 2011.
. DIREITO DO TRABALHO. 33. ed. SARAIRA, v. 33, 2017.