O ABORTO E O DIREITO A VIDA

UNIVERSIDADE PAULISTA

O ABORTO E O DIREITO A VIDA

NAYARA FERREIRA SIMÕES

Resumo

A presente monografia de conclusão de curso visa oferecer uma visão geral a respeito do direito a vida, a dignidade do feto nascituro e o início da personalidade, o aborto, suas modalidades, tipicidade e apresentar o perfil das mulheres que aderem a prática do aborto. O aborto é tema de grande complexidade e exige uma análise sob os pontos de vista éticos, políticos, morais e religiosos. E ao contrário do que se diz não é apenas uma questão de escolha da mulher sobre seu corpo, mas sim um conjunto de fatores onde se tem negligenciado a sua verdadeira realidade. Uma sociedade totalmente desprovida de um bom planejamento familiar, muitas vezes até mesmo condições financeiras e psicológicas, têm usado o aborto como método contraceptivo nos levando a um grave problema de saúde pública, pois muitas são as complicações decorrentes de abortos clandestinos, fala- se de consequências tanto físicas que muitas vezes ocasiona até mesmo a morte da gestante, quanto psicológicas entre outras.

Palavras-chave: Aborto – Aborto de anencéfalos. Direito a vida.

Abstract

The present monograph of course completion aims to provide an overview of the right to life, the dignity of the unborn child and the beginning of personality, abortion, its modalities, typicality and profile of women adhering to the practice of abortion. Abortion is a subject of great complexity and requires analysis from the ethical, political, moral, and religious points of view. And contrary to what is said is not only a question of women’s choice about their body but a set of factors where one has neglected their true reality. A society totally devoid of good family planning, often even financial and psychological conditions have used abortion as a contraceptive method leading us to a serious public health problem, as there are many complications arising from clandestine abortions, we speak of consequences Both physical that often causes even the death of the pregnant, as well as psychological among others.

Palavras-chave: Abortion – Abortion of anencephalic. Right to life.

IntroduÇÃO

O Aborto sempre esteve presente nos debates mais polêmicos desde os tempos mais remotos. Porém, atualmente o tema vêm ganhando mais espaço e a atenção popular devido as recentes decisões a cerca do tema. O aborto é um direito de escolha da mulher, ou uma violação ao direito a vida do feto? Sem dúvidas é uma questão extremamente delicada visto que envolve não só a questão ética e moral, como também social, política, religiosa e jurídica. Esta monografia tem como objetivo a análise dos principais pontos sobre o aborto e todos os demais assuntos  que sejam relevantes ao tema.



o direito a vida

Antes de adentrarmos ao referido assunto a cerca do direito a vida, cabe a nós entender o que de fato, ela significa. A palavra vida vem do latim “vita”, e é o estado de atividade incessante comum aos seres organizados. É o período que decorre entre o nascimento e a morte. 

Quando falamos em Direito a vida, muitas vezes nos parece algo extremamente óbvio e comum, visto que seria esse o principal direito resguardado pela nossa constituição. Vejamos, o direito a vida é o mais fundamental direito, aquele que seria o pré-requisito de todos os demais que nos são garantidos cabendo ao Estado o dever a obrigação constitucional de zelar por ela, nos garantindo o direito a nascer, permanecer vivo, e viver com dignidade no que se refere à subsistência (saúde, educação, moradia etc).

A Constituição Federal em seu artigo 5º diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
 aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida.
Diante do exposto vale ressaltar que a nossa constituição é a lei maior do país e os direitos garantidos no artigo citado são cláusulas pétreas, ou seja não podem ser modificados, nem mesmo através de emenda constitucional. 

O Pacto de São José¹ da costa rica em seu artigo 4º diz: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

¹ http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm

Nas palavras de Morais (2009, p.36):

O inicio da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto.Assim ávida viável, portanto começa a nidação, quando se inicia a gravidez.

Nesse sentido, esclarece Carvalho:

Biologicamente, a vida humana tem início com a
concepção, que ocorre com a fecundação do óvulo pelo
espermatozoide. Até quatorze dias após a fecundação, o zigoto
remanescente forma um conjunto de células totipotentes não-individualizadas
(pré-embrião). A tutela jurídica da vida humana
apenas ocorre com a nidação, cujo momento se dá no décimo
quinto dia da gestação, quando o zigoto se fixa definitivamente
no útero materno, dando início à gestação.


Atualmente muito se discute a respeito de onde verdadeiramente se inicia a vida. A lei civil garante a sua proteção a partir do nascimento, porém a ciência garante que a vida começa com a fusão do espermatozoide e o óvulo, a chamada  “fecundação”.


 Nas palavras de Keith L. Moore: 


“A vida humana começa na fertilização, o processo durante o qual um gameta masculino, o espermatozoide, se une a um gameta feminino, ou oócito (óvulo), para formar uma única célula chamada zigoto. Essa célula totipotente, altamente especializada, marca o início de cada um de nós como um indivíduo único”. “Um zigoto é o início de um novo ser humano (isto é, um embrião)”


Landrum B. Shettles o primeiro cientista a obter sucesso em um procedimento de fertilização in vitro:


“O zigoto é vida humana. (…) Este é um fato que ninguém pode negar: a vida humana começa na concepção”. “Zigoto é o termo que se refere a uma vida recentemente concebida, depois do óvulo e do espermatozoide se terem encontrado, mas antes do embrião começar a se dividir”.


A respeito da concepção, acrescenta J.P. Greenhill:


“O termo concepção se refere à união dos elementos pronucleares de procriação masculino e feminino a partir do qual um novo ser vivo se desenvolve. Há sinonímia com os termos fecundação, impregnação e fertilização. (…) O zigoto assim formado representa o início de uma nova vida humana”.


 Assim sendo, concluímos que desde o  início da fecundação, este ser é uma pessoa, e como tal é digno de ter preservado o seu direito a vida.



DIREITO À VIDA E O INÍCIO DA PERSONALIDADE

De acordo com o art. 2º do Código Civil: “A personalidade civil da
pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”

O que seria a personalidade civil? A Personalidade civil é aquilo que nos configura como pessoas, sujeitos de direitos, deveres e obrigações. Ou seja, é um conjunto de atributos da pessoa humana.

Nas palavras de Carlos Alberto Bittar;

“Adotou-se sistema em que se
tem como início da personalidade o nascimento com vida, mas se respeitam os direitos do nascituro, desde a concepção, ou seja, quando formado o novo ser. Conforme esse entendimento, ficam sob condição da vinda à lume os direitos do nascituro, considerando-se como tal a exalação do primeiro sopro de vida após a separação da mãe, que demonstra afirmação da nova existência, diversa da genitora, cabendo daí, pois, ao filho todos os direitos reconhecidos à pessoa humana no plano jurídico. Mesmo que venha a falecer em seguida, consideram-se adquiridos os direitos, para todos os efeitos próprios, protegendo-se assim os interesses do nascituro e do respectivo círculo familiar”


Direito ao nome, imagem, e todos os outros aspectos que constroem sua identidade são classificados como direito de personalidade. Ou seja, o direito de defender a sua integridade física, intelectual e moral.


Atualmente existem três teorias a cerca da situação jurídica do nascituro.


São elas:

  • Teoria Natalista
  • Teoria da Personalidade Condicional
  • Teoria Concepcionista

A teoria natalista afirma que a personalidade civil se inicia a partir do nascimento com vida. A teoria da personalidade condicional, segundo Carlos roberto Gonçalves, sustenta-se que o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição da
personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida, não se tratando propriamente de uma terceira teoria, mas de um desdobramento da teoria natalista, visto que também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida; e por fim a Teoria concepcionista, que como o próprio nome diz admite-se o inicio da personalidade antes do nascimento, no momento da concepção. Contudo, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal não tem uma posição definida a
respeito das referidas teorias, utilizando assim tanto a teoria natalista, quanto a concepcionista. 

Ora, se a proteção dos direitos do nascituro está assegurada pela legislação antes do nascimento, cabe a nós uma reflexão a cerca do que diz Maria Helena Diniz:

 “Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intrauterina tem o nascituro e na vida
extrauterina tem o embrião, concebido in vitro, personalidade
jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, visto ter
carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in
vitro,
passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos
patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com
o nascimento com vida (CC, art. 1.808, § 3º). Se nascer com vida
adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer
nenhum direito patrimonial terá”



Nas palavras de José Carlos Moreira Alves:


 “No terreno patrimonial, a ordem jurídica,
embora não reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em
consideração o fato de que, futuramente, o será, e, por isso, protege,
antecipadamente, direitos que ele virá a ter quando for pessoa física.”



Nesse sentido podemos dizer que se a lei assegura desde a concepção os direitos do nascituro, então ela protege o mais importante de todos os direitos, fazendo-nos crer que todo e qualquer ataque à vida do feto nascituro é uma violação ao direito á vida, sendo punível de 01 (um) até 10 (dez) anos de prisão.

Para Oliveira. Queiroz (2013, p. 499),


“Independentemente da teoria adotada, é consenso entre os doutrinadores de que o nascituro é um ser vivo e que tem direitos desde a sua concepção, seja na forma de expectativa tutelável, pela teoria natalista, seja na forma suspensiva, pela teoria da personalidade condicionada, ou seja, na forma plena, pela teoria verdadeiramente concepcionista”.

Assim, podemos dizer que o feto nascituro antes ou depois de seu nascimento têm assegurado seu direito a vida, e portanto merece que a proteção a ele prometida seja resguardada.

DIGNIDADE DO NASCITURO

A dignidade da pessoa humana está prevista na constituição federal como um dos muitos direitos fundamentais inerentes a pessoa, logo o nascituro mesmo que antes mesmo de nascer têm seu direito a dignidade amparado pela constituição ao que comprovamos que o inicio da vida se dá no momento da concepção. É necessário esclarecer que até o referido momento (concepção) não teria o nascituro personalidade civil, porém a lei com base no código civil determina: “Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” 

Embora o nascituro não tenha personalidade, no momento em que vier ao mundo passará a tê-la; ou seja, falamos de uma expectativa de direito que o nascituro adquirirá ao nascer com vida. César Fiúza explica:

“O nascituro não tem direitos propriamente ditos. Aquilo a que o próprio legislador denomina “direitos do nascituro” não são direitos subjetivos. São na verdade, direitos objetivos, isto é, regras impostas pelo legislador para proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa, e que, por já existir pode ter resguardados eventuais direitos que virá a adquirir ao nascer”.

É dever do Estado zelar pela proteção da vida do nascituro e a gestante, uma vez que para se existir a dignidade deve haver vida, assim como uma vida digna depende da proteção do estado. Ao reconhecermos a inviolabilidade do direito a vida do nascituro visto que ele já é considerado um ser humano não há dúvida quanto a necessidade de  proteção que ele necessita. Nas palavras de Antônio Junqueira de Azevedo, “O princípio jurídico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana e a pessoa humana pressupõe, antes de mais nada, uma condição objetiva, a vida. A dignidade impõe, portanto, um primeiro dever, um dever básico, o de reconhecer a intangibilidade da vida humana”. 


Por se falar em inviolabilidade do direito a vida, entra em pauta um assunto polêmico onde há várias gerações se discute a respeito; o aborto. Se a vida é inviolável, a legalização do aborto não seria uma grave violação ao direito a vida? Sim, exceto em casos legais onde a lei autoriza a sua prática, contudo, o aborto vêm sendo realizado clandestinamente dia após dia. Muitas mulheres aderem a prática do aborto por simplesmente não terem condições financeiras, psicológicas e dignas para o sustento de uma criança, nesse caso não deveria o estado cumprir com o seu papel de defender o nascituro, e prover uma vida digna a ele e a gestante para que se diminuísse os casos de aborto, ou se trata apenas do direito da mulher em relação ao seu corpo? Muito se discute sobre essa questão, porém nos dias atuais com as infinidades de métodos contraceptivos para se proteger não há o que se falar sobre o direito de escolha da mulher, visto que ela, antes ou após da relação sexual tinha a escolha de se proteger, e ainda assim não o fez. Portanto, não se deve permitir o aborto, a menos nos casos especiais que veremos mais adiante.

 ABORTO

O aborto e quem o pratica sempre será alvo de discussão e polêmica, visto que os valores sociais, morais, políticos e até mesmo religiosos então englobados a ele.  Mas, afinal o que vem a ser o aborto? O aborto nada mais é do que a interrupção da gravidez resultando na morte do feto.

Nas palavras de Capez:

Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a conseqüente destruição do
produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intra-uterina. Não faz parte do conceito de aborto, a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno, em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião(3 primeiros meses), ou feto(a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer desde o inicio da concepção ate o inicio do parto. 


Existem hoje duas posições referentes ao tema, quais sejam em favor da vida e em favor do direito de escolha. A primeira se baseia no direito a vida do feto, normalmente mais escolhida por religiosos e conservadores, enquanto a segunda se norteia pelo direito de escolha da mulher. É indiscutível que a questão do aborto gere um divisor de águas na sociedade. Em tempos em que o feminismo está em alta no brasil e no mundo, discute-se o direito da mulher sobre decidir sobre o seu próprio corpo assumindo uma maternidade desejada ou não. Embora seja um assunto delicado cabe observar que existem opiniões diversas onde se é contra o aborto, mas em casos específicos como os de aborto necessário a sua prática é levada em consideração visto que se deve optar pela vida da gestante que corre risco de vida ou do feto nascituro.


TIPOS DE ABORTO

  • Aborto natural
  • Aborto acidental
  • Aborto criminoso
  • Aborto legal
  • Aborto eugênico, eugenésico ou embriopático
  • Aborto econômico-social

O aborto natural não constitui crime, visto que a gravidez é interrompida sem que seja por vontade da genitora.

O aborto acidental ocorre em razão de algum trauma. Exemplo: Uma queda.

O aborto criminoso se dá em razão da interrupção forçada e voluntária da gestação.

O aborto legal é aquele permitido por lei. Nesta categoria, o aborto se sub divide em duas partes: aborto terapêutico ou necessário e aborto sentimental ou humanitário. No primeiro admite-se o aborto quando for necessário para salvar a vida da gestante, ou seja por recomendação médica e estado de necessidade.

(Capez, 2012, p. 138) É a interrupção da gravidez realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para salvá-la.Trata-se de espécie de estado de
necessidade, mas sem a exigência de que o perigo de vida seja atual. Assim, há dois bens jurídicos (a vida do feto e da genitora) postos em perigo, de modo que a preservação de um (vida da genitora) depende da destruição do outro (vida do feto).

No segundo admite-se a interrupção da gravidez nos casos decorrentes de estupro. Assim, nos esclarece;

(Capez, 2012, p. 139) Trata-se do aborto realizado pelos médicos nos casos em que
a gravidez decorreu de um crime de estupro. O Estado não pode
obrigar a mulher a gerar um filho que é fruto de um coito vagínico
violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso
lhe pode acarretar

No aborto eugênico admite-se a interrupção da gravidez quando o feto apresenta graves defeitos genéticos. 

(Capez, 2012, p. 142) É aquele realizado para impedir que a criança nasça com
deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa
legislação e, por isso, configura o crime de aborto, uma vez que,
mesmo não tendo forma perfeita, existe vida intrauterina,
remanescendo o bem jurídico a ser tutelado penalmente

E por fim, o aborto econômico social diz respeito a dificuldade da gestante em continuar uma gravidez devido os meios escassos para a criação do filho, seja devido à famílias numerosas ou crise social. Não é admitido essa hipótese em nosso ordenamento jurídico. 

Dentre os diversos meios de abortos destacados vale ressaltar os principais meios utilizados para a sua prática. Segundo Capez, “Trata-se de crime de ação livre, podendo a provocação do
aborto ser realizada de diversas formas, seja por ação, seja por omissão”.
São eles, meios químicos onde as substâncias não são necessariamente abortivas, mas que intoxicam o feto levando-o a morte. Meios psíquicos decorrente de susto e meios físicos. 

FORMAS

  • Art. 124 – Aborto provocado pela própria gestante. Aborto consentido.

 Sobre o auto aborto;

(Capez, 2012, p. 132,133) “É a própria mulher quem executa a ação material do
crime, ou seja, ela própria emprega os meios ou manobras abortivas em si mesma. É possível a participação nessa modalidade delitiva, na hipótese em que o terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de maneira secundária, a gestante a provocar o aborto em si mesma, por exemplo, indivíduo que fornece os meios abortivos para que o aborto seja realizado. Nessa hipótese, responderá pelo delito do art. 124 do CP a título de partícipe. Há, contudo, posicionamento na jurisprudência no sentido de que o terceiro, ainda que atue como partícipe, teria a sua conduta enquadrada no art. 126 do Código Penal.

No aborto consentido a mulher permite a prática do aborto, porém a execução é realizada por terceira pessoa. 


  • Art. 125 – Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante.

É a forma mais grave do delito de aborto. Configura pena de reclusão de 3 a 10 anos. Diferente da primeira, neste caso não há o consentimento da gestante diante da prática abortiva do terceiro.


  • Art. 126 –  Aborto provocado por terceiro, com o consentimento da
     
    gestante.

Dá-se a pena de 1 a 4 anos. No caso em que a gestante não seja maior de 14 anos, seja débil mental ou incapaz, aplica-se a pena do artigo 125. 

  • ABORTO QUALIFICADO


Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores (arts. 125 e 126) são aumentadas de 1/3, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. 


Somente se é aplicado nas hipóteses do arts. 125 e 126. Segundo Nucci, “Trata-se de hipótese em que o resultado mais grave qualifica o originalmente desejado. O agente
quer matar o feto ou embrião, embora termine causando lesões graves ou mesmo a morte da gestante”. 

PERFIL DA MULHER QUE ABORTA NO BRASIL

Quem são as mulher que praticam aborto no brasil? Talvez o primeiro pensamento que nos venha a cabeça é que a maioria das mulher a aderirem essa prática são aquelas com menos recursos financeiros para criação de uma criança. Em uma pesquisa feita pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) em 2015, revela que mulheres entre 18 e 49 anos já praticaram o aborto por pelo menos uma vez. Estima-se que 1,068 milhões de mulheres nessa faixa etária sofreram abortos provocados no brasil. Dentre o perfil analisado, apenas 9% possui ensino superior completo, já 32% se refere a mulheres cujo grau de instrução é apenas o ensino fundamental incompleto, e 93% delas moram em zonas urbanas. 

Uma recente pesquisa realizada pela Anis – Instituto de Bioética e Universidade de Brasília concluiu que, “Em 2015, foram 417 mil mulheres no Brasil urbano, e 503 mil mulheres ao se incluir zona rural e mulheres não alfabetizadas. Assim, meio milhão de mulheres fez aborto em 2015 no Brasil. São pelo menos 1.300 mulheres por dia, 57 por hora, quase uma mulher por minuto”.  


Com base no estudo realizado, vemos que mulheres de todos os tipos e classes sociais praticam o aborto. Ricas, pobres, casadas ou adolescentes seja de forma legalizada ou não. A questão é que infelizmente os números tendem a subir cada vez mais, uma vez que o aborto virou um importante tema de saúde pública. De acordo com um recente estudo realizado pela revista super interessante, com dados recolhidos do ministério da saúde, e a OMC, 850 mulheres fazem abortos clandestinos no brasil a cada ano, 250 mil internações ocorrem anualmente devido as complicações decorrentes do aborto, levando então o SUS a um gasto estimado em R$ 142 milhões por ano. Mulheres de baixa classe social e econômica que vivem em condições, muitas vezes desumanas e indignas, ao se depararem com uma gravidez não desejada logicamente escolherão o aborto como método de contraceptivo visto que não têm condições de prosseguir com a gestação. Em casos como este cabe ao estado a garantia de uma vida digna a gestante, com todos os direitos fundamentais inerentes a ela, moradia, saúde, edução, segurança e até mesmo se for o caso programas de planejamento familiar, pois em uma família estruturada onde se é possível viver com dignidade e tendo o mínimo necessário para uma vida confortável, o número de mulheres praticantes de aborto só tende a diminuir. 

“As taxas de realização de aborto não são
uniformes segundo grupos. São, por exemplo,
maiores entre mulheres nas regiões Norte/
Centro-Oeste e Nordeste (15% e 18%) do que
nas regiões Sudeste e Sul (11% e 6%), em capitais
(16%) do que em áreas não metropolitanas
(11%), com escolaridade até quarta série/quinto
ano (22%) do que com nível superior frequentado
(11%), renda familiar total mais baixa (até
1 salário-mínimo – S.M., 16%) do que mais alta
(mais de 5 S.M., 8%), amarelas, pretas, pardas e
indígenas (de 13% a 25%) do que entre brancas
(9%), hoje separadas ou viúvas (23%) do que entre
casadas ou em união estável (14%) e entre as
que hoje têm filhos (15%) do que entre as que
nunca tiveram (8%). Ressalvadas algumas varia-
ções, esse é um padrão semelhante ao observado
em 2010.”

Diante do exposto é possível afirmar que o aborto vêm se tornando um dos maiores problemas de saúde dos últimos tempos, visto que o estado negligencia, e não toma as medidas necessárias que se tentar diminuir este número. Embora a grande  maioria dos abortos realizados no brasil são feitos clandestinamente por mulheres de baixa escolaridade tendo como um dos principais seios do aborto o nordeste e centro-oeste, é preciso se observar que este perfil de mulher não é o único a aderir esta prática, ou seja, o perfil da mulher que aborta é o perfil da mulher comum, independente de classe social, nível de escolaridade, jovens e adultas, mães ou não mães, casadas ou solteiras e de todas as regiões do brasil.



ANENCEFALIA

Devido a um recente decisão do STF muito se fala em aborto de feto anencéfalo. Conforme o dicionário da língua portuguesa o significado de anencefalia é “monstruosidade consistente na falta de cérebro.”

Nas palavras de
Bussato (2005, p. 588): 

[…] é uma patologia congênita que afeta a configuração encefálica e dos ossos do
crânio que rodeiam a cabeça. A consequência deste problema e um desenvolvimento
mínimo do encéfalo, o qual com frequência apresenta uma ausência parcial, ou total
do cérebro (região do encéfalo responsável pelo pensamento, a vista, ouvido,, o tato
e os movimentos). A parte posterior do crânio aparece sem fechar é possível,
ademais, que faltem ossos nas regiões laterais e anterior a cabeça

Em linguagem científica, define-se anencefalia como uma malformação decorrente do não fechamento do neuroporo anterior do tubo neural do embrião, o que implica na ausência ou formação defeituosa dos hemisférios cerebrais. Esta malformação ocorre no 26° dia de gestação, momento no qual ocorre o fechamento do tubo neural: o período crítico varia do 21º ao 26º dia.²

² http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2010/11/03/entenda-o-que-e-anencefalia.

 Tetsuzo Namba, em seu entendimento conceitua a anencefalia como: “Resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente de fatores genéticos e ambientais durante o primeiro mês da embriogênese.”

É possível que o anencéfalo venha a sobreviver alguns dias após o nascimento, porém não é correto afirmar que seria propriamente vida humana, visto que não há conhecimento de um ser humano anencéfalo que tenha chegado sequer a idade adulta, pois em todos os casos, instantes após o nascimento o feto vem a óbito. Nesse sentido, a lei autoriza a retirada do feto, vulgo o aborto mas deixa a livre escolha da mulher em seguir com a gravidez ou não. Vejamos, se pensarmos de forma racional é infinitamente mais doloroso carregar em seu ventre durante nove meses um ser sem nenhuma expectativa de vida, do que interromper a gravidez após o preciso diagnóstico. Pode-se dizer que é totalmente desnecessário o sofrimento físico e psicológico dessa mãe ao dar a luz ao seu filho só para vê-lo morrer logo em seguida. 

(Alves de Souza Lima, 2008, p. 169) 

“Apesar da existência da vida
intrauterina do anencéfalo, não se legitima a atuação do Direito Penal para incriminar a conduta abortiva, sob pena de total desrespeito aos direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher. Referidos direitos devem prevalecer nessa situação específica, porque não se justifica impor à mulher uma gestação na qual o concepto não possui competência biológica para adquirir consciência de si e do mundo e para se relacionar, uma vez que não tem e nunca terá estrutura cerebral que lhe dê capacidade para alcançar essa condição de desenvolvimento humano. O respeito aos direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher deve prevalecer, uma vez que o reconhecimento expresso da dignidade da pessoa humana, como valor essencial do Estado Democrático de Direito brasileiro, representa, nessas circunstâncias, permitir que ela conduza sua vida segundo suas convicções pessoais, independentemente da imposição de qualquer dogma, moral, religião ou verdade absoluta sobre a compreensão do mundo e da vida”

Se tratando de anencefalia não há o que se falar em aborto devido a interrupção da gravidez visto que lhe falta o elemento fundamental, a existência da vida humana.  Na  ADPF 54, após 8 dias de discussão o STF decidiu  que  gestantes de fetos anencéfalos poderiam interromper a gravidez, pois não configuraria crime. 

Segundo o relator da ação, ministro Marco Aurélio Mello;

“Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo, por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de proteção estatal. […] O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. Anencefalia é incompatível com a vida.”

Nesse sentido, completou o ministro Luiz Fux;

“Um bebê anencéfalo é geralmente cego, surdo, inconsciente e incapaz de sentir dor. Apesar de que alguns indivíduos com anencefalia possam viver por minutos, a falta de um cérebro descarta complementamente qualquer possibilidade de haver consciência. […] Impedir a interrupção da gravidez sob ameaça penal equivale à tortura”.

A Interrupção de uma gravidez de feto anencéfalo é voluntária, cabendo somente a mãe decidir persistir ou não com a gravidez, em caso de optar pela interrupção poderá ela solicitar ao Sistema Único de Saúde (SUS) o serviço gratuito e sem a necessidade de autorização judicial, logo sendo uma forma legalizada de aborto, porém vale ressaltar que nos demais casos exceto onde a vida da gestante está em risco e nos casos decorrentes de estupro todas as demais formas de aborto ainda configuram crime.  


Segundo o relator do processo no STF, ministro Marco Aurélio Mello:

Já foram concedidas 3 mil autorizações judiciais no País para interrupção da
gravidez de feto anencéfalo. A cada mil recém-nascidos no Brasil, um é
diagnosticado com a má-formação cerebral. Esse índice deixa o Brasil em quarto
lugar no mundo com mais casos de fetos anencéfalos, atrás de Chile, México e Paraguai 

Segundo dados da Organização Mundial da Saúde (OMS) o Brasil é o quarto país com o maior número de nascimento de fetos anencéfalos. A incidência é de cerca de um caso para cada 700 nascimentos por ano, com uma média de 615 mortes em decorrência da doença. O primeiro lugar é ocupado pelo País de Gales, onde são registrados de 5 a 7 casos para cada 1.000 nascimentos³.


3:http://www.bonde.com.br/mulher/em-dia/brasil-e-o-4-com-maior-numero-de-casos-de-anencefalia-220353.html

“O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se
cuida de vida em potencial, mas de morte segura. O fato de respirar e ter
batimento cardíaco não altera essa conclusão, até porque, como acentuado pelo Dr. Thomaz Rafael Gollop, a respiração e o batimento cardíaco não excluem o
diagnóstico de morte cerebral”.


O diagnóstico da anencefalia pode ser ser detectado em até três meses de gestação, a parti daí cabe a mãe optar pelo que deseja. É Importante lembrar que neste caso há também a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana em relação a gestante, garantido-lhe o direito a interrupção da gravidez sem que haja sofrimento emocional e físico, pois é torturante pensar em uma mãe impedida de realizar o aborto prosseguir com uma gravidez sem que exista possibilidade de vida da criança.


Breve história do aborto

Capez, (p. 125) em seu entendimento diz; 

A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo muito comum a sua realização entre os povos hebreus e gregos. Em Roma, a Lei das XII Tábuas e as leis da República não cuidavam do aborto, pois consideravam o produto da concepção como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio corpo.

O aborto, ao contrário do que se imagina não é uma prática nova em nossa sociedade. Há indícios de que os primeiros casos de sua prática foram descobertos na China, por volta do século XXVIII antes de Cristo. Ele está presente desde os tempos antigos e nem sempre foi considerado crime porém, ainda assim, o ato gerava severas punições para quem o praticasse. Devido o surgimento do cristianismo o aborto passou então a ser inadmissível na sociedade, segundo, a bíblia, livro de Êxodo, capítulo 21, versículos 22 a 25 podemos concluir que quem praticasse o aborto, ou fosse condizente com ele poderia sofrer algumas penalizações:

Cap. 22 “Se homens brigarem e ferirem uma mulher grávida, e ela der à luz prematuramen­te, não havendo, porém, nenhum dano sério, o ofen­sor pagará a indenização que o marido da­quela mulher exigir, conforme a determinação dos juízes.
Cap. 23 Mas, se houver danos graves, a pena será vida por vida,
Cap. 24 olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé,
Cap. 25 queimadu­ra por queimadura, ferida por ferida, contusão por contusão.

Segundo Hungria, o. “É certo que, em
se tratando de aborto, a Igreja sempre influenciou com os seus ensinamentos na criminalização do mesmo, fato este que perdura até os dias atuais.”
O cristianismo sempre foi contra a prática do aborto, visto que se equipara ao homicídio e se discutia muito em razão do feto possuir ou não uma alma; Muitas teorias foram discutidas, entre elas uma que afirmava que o feto só possuía alma ao se separar do corpo da mãe. Contudo essa teoria se perdeu visto que era impossível de se provar, então, posteriormente chegou-se a conclusão de que o feto merecia a proteção a vida pois desde o momento de sua concepção sua alma já existia.


(MATIELO, 1996, p. 14) Nos primórdios da civilização romana, o pai em razão de ser o titular da família dotado de total poder, poderia até mesmo punir sua esposa, caso ela optasse pelo aborto sem o seu consentimento, com a morte visto que sua autoridade se estendia da mulher aos filhos até mesmo os que não poderiam vir a nascer.


Nas palavras de (Capez, 2012, p. 125)

Na Idade Média o teólogo Santo Agostinho, com base na
doutrina de Aristóteles, considerava que o aborto seria crime apenas
quando o feto tivesse recebido alma, o que se julgava ocorrer
quarenta ou oitenta dias após a concepção, segundo se tratasse de
varão ou mulher. São Basílio, no entanto, não admitia qualquer
distinção considerando o aborto sempre criminoso.

Em religiões como o Islamismo e o Judaísmo o aborto é terminantemente proibido pois trata-se exclusivamente de por fim a uma vida, somente em casos onde a mãe corra perigo de vida é que se é admitido a sua prática. Contudo, em relação ao judaísmo, onde se há possibilidade de salvar a vida da mãe e ainda assim for feito o aborto, responderá então o responsável por homicídio. No Brasil, com o chamado código do império de 1830 o aborto não era considerado crime se fosse praticado pela gestante (auto aborto), somente em casos em que o terceiro praticasse o ato abortivo com ou sem seu consentimento, porém no código de 1890 o auto aborto passou a ser considerado crime. Foi somente no código penal de 1940 onde todas as figuras de aborto foram tipificadas.

Na Europa durante o século XIX e no início do século XX diante de vários movimentos feministas defendendo o direito da mulher sobre seu próprio corpo em razão do aborto houve uma flexibilidade significativa na legislação, diante disso passou a acontecer uma luta política, social e moral que dura até os dias de hoje. Com o passar do tempo essa luta vêm ganhando cada vez mais espaço surgindo diversos movimentos feministas que lutam dia após dia pelos seus direitos em favor do seu direito de escolha e controle em relação ao próprio corpo.

Conclusão

Diante do polêmico assunto tratado nesta monografia, é necessário dizer que o aborto era, é, e ainda será tema de várias discussões ao longo dos anos. O direito a vida e a dignidade é indiscutível. É absurdo pensar em uma mãe que sem motivo algum tira a vida de seu filho apenas por um deslize quanto a proteção e o cuidado que deveria ter tido visto que com a evolução global existem diversos métodos contraceptivos para evitar a gravidez: pílulas, implantes injetáveis,dispositivos intra-uterinos, preservativos, a preços acessíveis, encontrando-se ainda alguns deles sendo distribuídos gratuitamente postos de gasolina e até mesmo terminais de ônibus. Cabe ao estado então oferecer o devido aconselhamento, planejamento familiar e todos os meios de sobrevivência numa vida digna para que assim os números de mulheres praticantes do aborto venha a diminuir. É de conhecimento de todos o alto nível de desigualdade social em que vivemos e os problemas que decorrem dele, famílias numerosas muitas vezes recorrem ao aborto como método contraceptivo, mulheres com baixo nível de escolaridade entre tantas outras com dificuldades de sobrevivência devido o alto custo de vida, sentem-se encurraladas pelos problemas enfrentados e aderem a prática do aborto pois é preferível abortar do que colocar mais um ser humano no mundo e não lhe puder dar ao menos uma vida digna. Com base nesse estudo, afirmo que o aborto, fora dos casos previstos em lei, fere o maior de todos os direitos, e os outros que se sucedem a ele, o direito a vida é um direito de todos, e também é um dever do estado em se protegê-la.

Deste modo, concluo dizendo que o aborto não deveria ser praticado a nenhum custo, exceto nos casos onde seja impossível levar a gravidez até o final, estupro, a mãe corra risco de vida, e nos casos de fetos anencéfalos. Gerar uma vida é uma dádiva que nem todos têm a oportunidade de fazer, portanto o ato de tirar uma vida, ainda que na barriga sem algum motivo relevante, além dos citados a cima, não passa de uma agressão ao nosso principal direito; o direito a vida.

feito

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