NORMAS JUS COGENS COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

NORMAS JUS COGENS COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS

Kaline Evangelista CARNEIRO DE MELO

Resumo

As normas jus cogens são um conceito que vêm se difundindo no cenário jurídico internacional e desconstruindo alguns conceitos e fundamentos anteriormente consolidados no Direito Internacional Público, tal como, a soberania absoluta dos Estados e a doutrina voluntarista. Com o intuito de esclarecer o reconhecimento e a aplicação destas normas pela comunidade internacional e apontar sua relação intrínseca com a proteção dos direitos humanos, o presente trabalho apresentará, através de análise bibliográfica, uma retrospectiva sobre as primeiras menções a este termo, desde as suas influências jusnaturalistas até sua positivação pela Convenção de Viena sobre os Tratados de 1969 e sua consolidação a partir da humanização do direito internacional. E por meio da análise jurisprudencial internacional, será demonstrado o seu crescente reconhecimento pelos tribunais, criando um rol de normas de caráter peremptório que proíbem violações de direitos essenciais a uma existência humana digna refletindo os anseios da comunidade internacional, e por isso, estarão em constante evolução se moldando ao contexto histórico e social vivenciado.

Palavras-chave: Direito Internacional. Normas jus cogens. Direitos Humanos.

Introdução

, o objetivo do presente trabalho será conceituar, de forma minuciosa, o que são as normas jus cogens, através do posicionamento de doutrinadores e documentos internacionais; além de demonstrar o reconhecimento e aplicação destas normas no cenário jurídico internacional.

    Para tanto, o primeiro capítulo abordará o surgimento destas normas e o contexto histórico que propiciou suas iniciais menções, assim como, as alterações sofridas no direito internacional público quanto ao seu fundamento para conceber a sua existência, iniciando-se pelas primeiras influências jusnaturalistas, sua total oposição verificada nas correntes voluntaristas e a definição da corrente objetivista temperada como fundamento do direito internacional. Aborda-se ainda, a modificação do cenário jurídico internacional com a relativização da soberania estatal em face destas normas.

    Outro objetivo deste trabalho se refere à defesa dos direitos humanos, cujo gozo deve ser garantido a todos os indivíduos, sem qualquer distinção, tanto no direito interno como no internacional. Por isso, o segundo capítulo explica o contexto histórico do processo de internacionalização dos direitos humanos, em resposta aos excessos cometidos pelos Estados, especialmente em contexto de guerra, desde a Guerra dos Trinta Anos que gerou os tratados de paz de Westfália até a criação da Organização das Nações Unidas após a Segunda Guerra Mundial.

    Explica-se ainda a característica da universalidade dos direitos humanos e a consideração do indivíduo com sujeito de direito internacional, gerando inovações na defesa dos direitos individuais e trazendo também sua responsabilização jurídica individual quando for o ofensor.

 Outrossim, para fazer a associação das normas peremptórias com os direitos humanos, objetivo principal deste trabalho, expondo sua finalidade como meio garantidor dos direitos essenciais dos indivíduos, serão analisadas no terceiro e último capítulo, a atuação de alguns tribunais internacionais, destacando as condições para seu surgimento, a forma como atuam e suas competências para julgamento, são eles: são eles a Corte Internacional de Justiça, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia e por último, o Tribunal Penal Internacional, concentrando a análise jurisprudencial no posicionamento dos tribunais, acerca das normas jus cogens e de que forma estas influenciam na defesa dos direitos humanos.

Definindo as normas jus cogens

As normas jus cogens estão no topo do ordenamento jurídico internacional por apresentarem características específicas que impõem sua superioridade hierárquica em relação às demais normas, destacando-se a imperatividade, a inderrogabilidade, aplicação independente do consentimento dos Estados e têm sua revogação permitida apenas na hipótese de surgimento de outra norma com natureza idêntica.

Com a codificação destas normas, observamos a superação da tendência voluntarista que concebe a vontade dos Estados como único fundamento para as normas de Direito Internacional (MAZZUOLI, 2015).

As normas peremptórias configuram clara exceção no plano jurídico internacional, no qual a regra é o jus dispositivum, baseado exclusivamente na vontade e aceitação, seja ela expressa ou tácita, das partes em se sujeitar juridicamente a certas obrigações ou tratados.

Essa diversidade de normas representa os diversos objetivos da sociedade internacional. O jus dipositivum representa o acordo entre Estados que pode ser ajustado de acordo com suas próprias vontades, por que existem justamente com tal propósito: expressar os interesses e assegurar benefícios para as partes envolvidas. Enquanto as normas jus cogens, por outro lado, representam os interesses predominantes na comunidade internacional, traduzindo suas demandas essenciais em relação à valores e direitos que grande parte dos sujeitos de direito internacional reconhecem como de titularidade universal.

Os propósitos desta categoria restrita de normas exigem sua imposição coercitiva, sem abertura para relativização do seu cumprimento, justamente por expressarem valores concebidos como universais pela comunidade internacional. Verdross (apud BARBOSA, 2009) defende que as normas jus cogens não existem para satisfazer as necessidades dos Estados e sim, o superior interesse de toda a comunidade internacional.

Então, como se poderia garantir tais interesses se os próprios Estados pudessem se eximir de cumprir obrigações ou pudessem modificá-las de acordo com seus próprios interesses? Estas preocupações guiaram a caracterização dos jus cogens definindo primeiramente sua imperatividade, sendo aplicável a todos obrigatoriamente, sem discussão quanto a motivação, característica presente também no jus dispositivum; sua inderrogabilidade, impossibilitando a anulação ou modificação daquilo que a comunidade internacional aprecia como de caráter absoluto, e em decorrência das características anteriores, torna-se inadmissível que a aceitação dos Estados fosse um critério para sua aplicação, o que desconstituiria as características anteriores.

Desta forma, definimos jus cogens como categoria excepcional do ordenamento jurídico internacional, considerando que são normas imperativas, inderrogáveis e que não se sujeitam a vontade estatal por revelarem valores e princípios de caráter geral reconhecidos pela comunidade internacional, demonstrando que o interesse desta prevalece sobre o interesse individual do Estado.

Para entendermos o porquê da supremacia destas normas, devemos analisar os fundamentos para sua existência. João Grandino Rodas (1974) entende que a universalidade do jus cogens reside na sua constituição exclusiva por normas de direito internacional geral que exprimem valores éticos absolutos, devendo por isso, serem aplicadas com força normativa. Por serem baseadas em princípios que regem a comunidade internacional, estas normas acompanham a sua situação sócio histórica, refletindo as concepções internacionais éticas e ideológicas vigentes no momento.

O caráter universal do jus cogens constitui a defesa do interesse geral da comunidade internacional, que por estar fundamentado na base de ordem pública internacional pode se sobrepor a interesse específico de um determinado Estado.

 Quanto ao conceito de ordem pública internacional, Leonam Liziero cita Fiorati (2004, p. 84):

Inegável a existência de uma Ordem Pública no Direito Internacional Público sobre o qual repouse a Comunidade Internacional, cujo conteúdo é definido por valores éticos universais, mutáveis conforme a evolução dos tempos, ligados à preservação de um conteúdo mínimo necessário à sobrevivência da Comunidade Internacional.

No mesmo sentido é o entendimento de Augusto Cançado Trindade (2006), o qual define como consciência jurídica universal o despertar dos sujeitos internacionais, principalmente dos próprios indivíduos por serem os destinatários finais das regras, para a garantia de certos direitos em âmbito universal, como o bem comum e a justiça. Entende que a consciência jurídica universal se tornou a fonte material última de todo o direito, pois é a melhor forma de justificar o processo de criação das normas de direito internacional acompanhando o contexto histórico da sociedade internacional. 

 Assim, podemos entender – independente da denominação – que existem diretrizes no Direito Internacional que expressam os valores universais vigentes e que irão direcionar a formação das normas internacionais e principalmente, das normas jus cogens. De um ponto de vista histórico, o jus cogens surge da vivencia de certos valores essencialmente humanos e universais, cujo respeito e vigência se estima como algo absolutamente necessário para a vida e subsistência da comunidade (ROBLEDO, 2003).

A evolução social e histórica da comunidade internacional expressará diretrizes compatíveis com a situação histórica, podendo alterar, consequentemente, o que entendemos por jus cogens. Desta forma, a revogação destas normas só ocorrerá por outra de mesma natureza, na eventualidade de um novo conjunto de valores vir a substituir os anteriores, fundamentando e passando a vigorar assim, uma nova norma peremptória.

Antônio Celso A. Pereira (2009, p.35) sintetiza bem a caracterização das normas jus cogens:

(…) como norma imperativa e universal de Direito Internacional, que obriga os Estados no seu conjunto e têm caráter evolutivo, na medida em que é admitida a sua substituição, desde que a nova norma tenha a mesma natureza, o que nos leva à crença de expansão e de aparecimento de novas normas dessa categoria, considerando os constantes avanços na sociedade internacional.

Podemos entender os valores fundamentais universais que fundamentam o jus cogens, como a recta ratio mencionada pelos precursores do Direito Internacional, cujas ideias são derivadas do direito natural, por ambos expressarem princípios universais e superiores às demais normas.  

É inegável a correspondência nas definições de jus cogens e direito natural, principalmente por ambos os termos se referirem à normas superiores, baseados na recta ratio e ainda, devido a impossibilidade de derrogação de ambas por convenções particulares a elas contrapostas. Importante destacar que os ditames da reta razão são provenientes da consciência humana, devendo por isso, os sujeitos do direito agirem de acordo com estes, assegurando o bem-estar e a justiça da sociedade.

A evolução do fundamento de Direito Interacional 

Corrente Jusnaturalista

A universalidade das normas definidas como jus cogens se justifica por estas serem exclusivamente constituídas por normas de direito internacional geral, sendo necessário para o reconhecimento da existência e aplicação das normas imperativas, primeiramente analisarmos os fundamentos de criação e aceitação da obrigatoriedade do próprio Direito Internacional (RODAS, 1974). 

Os precursores do Direito Internacional implementaram os alicerces para a aplicação universal de um direito, motivado pelo direito natural, do qual emanam princípios universais e imutáveis superiores à todas as normas, por estar baseado em uma ordem superior, anteriormente associada com o divino, que reconhecia o Pontífice Romano como autoridade suprema.

Contudo, o contexto histórico pós-Reforma e de surgimento dos Estados Nacionais modificou a autoridade suprema que antes cabia ao Papa, deslocando-a para a comunidade internacional, criada através do consentimento de seus próprios membros. Neste momento, se proclama o Estado organizado como membro do grande conjunto dos homens, originando a ideia de uma comunidade universal dos Estados (VERDROSS, 2013).

Ainda resiste com esses pensadores a ideia universalista consagrando o gênero humano como sua base, objetivando garantir a satisfação de suas necessidades e pretensões, o que deve ser cumprido por todos os Estados. Com esta nova concepção do direito internacional, agora totalmente direcionada aos indivíduos, alguns teóricos passam a denominá-lo de jus gentium – direito das gentes.

Há registros de que a concepção do jus gentium precede até mesmo a sua defesa pelos precursores do Direito Internacional. Tomás de Aquino já no século XIII, acreditava que o jus gentium prescindia da autoridade do legislador por ser derivado do próprio direito natural e por isso, superior ao direito positivo, tendo caráter universal, ou seja, deve contribuir para o benefício de todos os indivíduos (TRINDADE, 2006).

O teólogo espanhol Francisco de Vitória (1480-1586) é considerado o primeiro artífice deste entendimento. Defendia que o jus gentium possui força de lei, não de mero pacto ou convenção entre as partes que pode ser derrogado, pois as nações devem se relacionar com respeito entre si, através de leis justas e coordenadas para o bem de todos. Desta forma, quando graves questões estiverem em foco afetando esses objetivos, nenhum Estado deve se desvincular dos princípios de jus gentium, assim, como deve ocorrer com as normas jus cogens (CASELLA, 2012).

Quoc Dihn (2003, p. 56) sintetiza as ideias deste teórico:

(…) reconhece a soberania do Estado, logo, a sua liberdade; mas o Estado é limitado pelo direito natural que lhe é superior. Em segundo lugar, os Estados soberanos, tal como os indivíduos, precisam de viver em sociedade. 

Corrobora com o pensamento de F. Vitória, o teólogo e professor jesuíta Francisco Suarez (1548-1617), reconhecendo a existência da comunidade dos Estados e de um sistema jurídico que coordene suas relações, obedecendo os princípios universalistas do jus gentium, preservando-se a ideia de que o Estado soberano deve ser subordinado ao direito natural.

Grande destaque merece a análise de Suarez para dissociar os conceitos de direito natural e direito das gentes, ainda que este último derive do primeiro, entende que o jusnaturalismo é imutável enquanto o jus gentium acompanha o desenvolvimento dos sujeitos de Direito Internacional quanto ao que seria reconhecido como conteúdo universal, por isso, passível de modificações. Aqui já examinamos outra característica em comum ao jus cogens, qual seja, o acompanhamento evolutivo da comunidade internacional quanto ao que se concebe como princípio universal.

Com a obra de Hugo Grócio (1583-1645), conhecido como pai do Direito Internacional, temos a constituição definitiva da Escola Jus naturalista que adquire um caráter racional. Este diplomata e jurista concebeu a soberania estatal como atos independentes de poder superior, os quais não são sujeitos a anulação pela vontade humana, no entanto, esta deve ser limitada pela força do direito, no caso, o direito natural.

A inovação deste em relação aos teóricos anteriores está no início da dissociação do sentido religioso contida no direito natural, apesar de acreditarem que Deus transmite o direito aos homens através da natureza, parte dele já o atribui à razão. Grócio concebe os seus princípios direcionados em conformidade exclusivamente com a natureza social ou racional (PELLET, 2003). Seu jusnaturalismo racional que preza pela ética e moral se diferencia do jusnaturalismo divino ou ontológico que enfatizava o direito como realidade divina, defendido por Francisco de Vitória e Suárez.

A comunidade internacional não pode se basear unicamente na vontade individual de cada Estado, o qual pode se eximir de obedecer aos deveres impostos pelos princípios universais sob a justificativa de não atender seus próprios interesses. Sua atuação deve garantir que a sociedade esteja de acordo com a recta ratio, uma vez que o bem-estar coletivo deve ser o principal objetivo da comunidade internacional.

Os adeptos desta escola, de ambas as vertentes, já entendiam como fundamento do direito internacional o princípio do pacta sunt servanda, o qual possui natureza de direito natural, como de ordem superior obrigando assim, a comunidade internacional a respeitar as normas criadas através da vontade universal de seus sujeitos.
 

Corrente positivista 

No final do século XVIII, há os primeiros indícios de modificação nas teorias sobre o fundamento do Direito Internacional incutindo o positivismo. Aponta-se Vattel (1714-1768) como seu precursor, pois apesar de reconhecer a existência e necessidade do direito natural, entende que cabe ao Estado interpretar quais são os seus deveres internacionais, o que o direito natural exigirá em cada circunstância. Ou seja, a vontade do Estado é soberana, desvinculando-se da ideia antecessora de que o direito natural teria supremacia em relação às outras normas e também, em relação à vontade estatal. 

Muitos são os teóricos que apresentam em suas obras tendências positivistas sem se desvincularem completamente do direito natural defendido pelos jusnaturalistas, conhecidos como pré-positivistas, podendo ser citados nomes como Bynkershoek, Rachel (VERDROSS, 2013), Moser – muitas vezes mencionado como fundador da escola positivista – e G.F. Martens (PELLET, 2003).

A total ruptura com as ideias jusnaturalistas acontece apenas no início do século XIX, trazendo as concepções absolutamente positivistas, tendo como base definitiva para a existência da ordem jurídica internacional: a soberania absoluta dos Estados e em decorrência, o desenvolvimento da doutrina voluntarista que tem como fundamento a vontade e consentimento dos Estados, individualmente considerados.

Merecem destaque duas teorias da doutrina voluntarista: a da autolimitação dos Estados desenvolvida por Georg Jellinek e da vontade coletiva, formulada por Heinrich Triepel. A primeira afirmava a soberania do Estado como absoluta, sendo a sua própria vontade individualmente considerada, a responsável pela aceitação e sujeição ao ordenamento jurídico internacional. No entanto, quando o Estado espontaneamente se limita, assume a obrigação de respeitar o direito a que se submete. Enquanto a segunda vertente apresenta como fundamento a vontade coletiva dos Estados expressa através de tratados-lei (MELLO, 2000).

Ambas as teorias são bastante questionáveis, tendo em vista que o critério para fundamentar a obrigatoriedade das regras de Direito Internacional está unicamente na vontade dos Estados-partes, caso um deles se escuse ou modifique sua vontade inicialmente manifestada de fazer parte da ordem jurídica internacional – no âmbito individual ou coletivo – colocará em risco a validade do Direito Internacional.

Assim dispõe Valério Mazzuoli (2015):

Defender o voluntarismo é, pois, permitir que os Estados possam a qualquer momento desligar-se unilateralmente das normas jurídicas internacionais, sem que se possa falar em responsabilidade, nem, tampouco em violação do Direito Internacional.  

 

Contrapõe-se ao voluntarismo, devido a necessidade de se explicar o fundamento do Direito Internacional, a doutrina objetivista que pressupõe a existência de uma norma ou princípio superiores que irão prevalecer sobre a vontade dos Estados.

As teorias se debruçam sobre qual seria a natureza desta norma suprema do ordenamento jurídico internacional; defendem os objetivistas sociológicos, como Georges Scelle, que o Direito é proveniente da necessidade e utilidade social, contudo não considera os fatores psicológicos e éticos que devem reger a sociedade (MELLO, 2003).

Outra teoria objetivista que merece destaque é o normativismo de Hans Kelsen, jurista austríaco mundialmente conhecido por sua obra Teoria Pura do Direito (1934), na qual defende a hierarquização das normas jurídicas, sendo a validade da norma inferior dependente da que lhe é imediatamente superior e localizada no topo da pirâmide, está uma norma fundamental hipotética criada apenas para construir o ordenamento jurídico através de uma norma objetiva e independente da vontade dos sujeitos a que se destina (VERDROSS, 2013).

Quando se considera o Direito Internacional como ordem soberana aos Estados, o fundamento de vigência de ambas as ordens, estatais e internacional, estará posto em uma norma fundamental da ordem soberana, ou seja, do próprio Direito Internacional. Entende que a norma fundamental é o pressuposto que torna obrigatórias as regras que vinculam os Estado, sendo criadas através da via consuetudinária, constituída por meio da conduta dos indivíduos que no âmbito jurídico funcionam como governos. Ou seja, Kelsen reconhece ao princípio pacta sunt servanda – pressuposto fundamental de todo Direito consuetudinário – o fundamento de vigência para as normas jurídicas do Direito Internacional (KELSEN, 1998).

A obrigatoriedade desta norma suprema se baseia nos princípios emanados da vontade e necessidade dos indivíduos, ou seja, do direito natural constituindo a consciência jurídica universal e justificando a criação de normas superiores à vontade dos Estados. Apesar de ser um axioma baseado em outros ramos do conhecimento diversos do direito, no ordenamento jurídico aplica-se como valor absoluto, sendo recepcionado pela Convenção de Viena em seu art. 26 por ser uma regra universalmente reconhecida.

Mazzuoli (2015, p.) destaca o pensamento de Verdross:

Não é a vontade como tal, quer a de um Estado, quer a comum de todos ou de vários Estados, que faz nascer o direito internacional; a força obrigatória deste decorre da regra objetiva pacta sunt servanda que impõe aos Estados o respeito da palavra dada.  

Consolida-se, assim, a doutrina monista admitindo a existência de um único ordenamento jurídico, uma vez que o direito internacional coexiste com o direito interno. Considerando que as normas internas se baseiam em regras provenientes do costume do direito internacional, limita-se a soberania dos Estados, justificando, então, a alta posição hierárquica destas regras no ordenamento jurídico e a existência de um sistema único. 

Hodiernamente, a teoria objetivista temperada é a mais aceita e utilizada para justificar a aceitação generalizada do Direito Internacional, defendendo que seu fundamento está na existência de princípios jurídicos superiores a vontade dos Estados, porém, sem a total desconsideração destas, uma vez que os Estados são importantes sujeitos de Direito Internacional, participando da elaboração e cumprimento de tratados.

A relativização da soberania estatal: novo cenário jurídico internacional 

A soberania dos Estados foi definida por Jean Bodin (apud GARCIA, 2009) como um único poder supremo em que as estruturas de domínio derivam e se consolidam. Manifestando-se internamente em relação a supremacia dos Estados perante os indivíduos e a comunidade presente em seu território e externamente na independência dos Estados perante os ordenamentos externos ao seu território. 

Os Estados permanecem com as faculdades de determinarem suas próprias leis, estabelecer seus próprios tribunais, consagrar seu jus puniendi, dispor sua própria organização, porém, essas atividades decorrentes da sua soberania não podem ser realizadas sem considerar as consequências jurídicas internacionais que delas possam decorrer (GARRETÓN apud GALLO, 2006).

O estreitamento das relações internacionais e o reconhecimento da necessidade de proteção dos Direitos Humanos são responsáveis pela atual tendência no sentido de relativizar as limitações impostas pela soberania estatal. Fala-se em relativização pois, características soberanas como a igualdade entre nações, a plena capacidade jurídica e a independência dos Estados entre si e perante os demais sujeitos de Direito Internacional permanecem em vigor (GARCIA, 2009).

A consagração das normas jus cogens faz parte de um movimento reacionário contra os excessos cometidos pelos Estados, afetando principalmente os direitos humanos. Apesar de já ser tema de discussão bem antes, sua inclusão na Convenção de Viena demonstra o primordial objetivo de proteger o indivíduo e a comunidade internacional como um todo, sendo instituídas para limitar a soberania dos Estados, impedindo que façam o que lhes for mais conveniente, quando em oposição ao determinado pelas normas imperativas.

Ronaldo Gallo defende (2006, p. 32): “(…) o jus cogens não pode ficar circunscrito ao cenário internacional, sob pena de perder a efetividade, sendo certo que a imposição da soberania não pode ser utilizada como armadura para evitar a atuação do preceito. ”

Após os horrores vivenciados durante a Segunda Guerra mundial, a comunidade internacional despertou para a necessidade de instituir diretrizes para o comportamento dos indivíduos e Estados que refletissem, consequentemente, no processo de formação das normas do direito internacional. Estas normas devem acompanhar o desenvolvimento das aspirações humanas, concretizando o comprometimento dos sujeitos internacionais em garantir uma sociedade justa e harmônica – ambição que se perpetua ao longo dos séculos, na demanda de cogência em relação as questões humanas e diminuição dos poderes estatais.

Superada a concepção de direito internacional absolutamente voluntarista, temos uma nova concepção direcionada em identificar e realizar os valores e metas comuns superiores, que dizem a humanidade como um todo. Este novo direcionamento é um resgate das ideias jusnaturalistas que visam estabelecer um padrão de justiça a ser atendido pelo ordenamento jurídico internacional (TRINDADE, 2006).

Cançado Trindade em Voto Concordante no Parecer n. 16 da Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu o seguinte posicionamento (2006, p. 401):

 

Com a desmitificação dos postulados do positivismo voluntarista, tornou-se evidente que só se pode encontrar uma resposta ao problema dos fundamentos e da validade do direito internacional na consciência jurídica universal, a partir da asserção da ideia de uma justiça objetiva. Como uma manifestação desta última, têm-se afirmado os direitos do ser humano, emanados diretamente do direito internacional, e não submetidos, portanto, às vicissitudes do direito interno.

Tatyana Friedrich (2004, p. 20) entende que: “A realidade calcada na prevalência da soberania, do consentimento e da autonomia do Estado contrapesa com a aspiração por valores universais essenciais, que se sobrepõem à conduta estatal. ” 

Os valores universais que fundamentam tais normas estão diretamente relacionados com os Direitos humanos, considerando que ambos revelam os princípios considerados inerentes a todos os indivíduos. As aclamações da sociedade universal reconhecem a importância de garantir direitos básicos para todos os seres humanos – sem qualquer distinção – como o direito à vida, dignidade e acesso à justiça. E neste contexto histórico, os direitos humanos passaram a figurar como uma garantia da paz e segurança entre as nações (GARRETÓN apud GALLO, 2006).

Para garantir a proteção internacional dos direitos humanos, tornou-se legítima a intervenção na jurisdição interna dos Estados que desrespeitassem esses direitos, sem que isso significasse ameaça à soberania nacional, considerando que os organismos internacionais foram criados pelos próprios Estados comprometidos em causas maiores como a proteção dos direitos humanos, a busca da paz mundial, o progresso das relações econômicas, entre outras. Desta forma, os Estados estariam transferindo uma parcela da soberania a estes organismos, sem renunciar a sua própria cota (LASCALA, 2011).

As organizações internacionais surgiram para que através de sua atuação, solucionem conflitos e alcancem avanços sócio-políticos no âmbito internacional. A concretização destes objetivos tem início quando os Estados voluntariamente pactuam para a criação de uma organização e aceitam os tratados que surgirem; há, por tanto, cessão de parte da atuação soberana do Estado às organizações internacionais.

Observa-se, por tanto, um redimensionamento da ordem jurídica internacional que deixa de ser centralizada nos interesses internos estatais, passando ao fracionamento de atuações com um objetivo comum: a efetivação dos direitos humanos.

Jus Cogens como instrumento de defesa dos valores universais 

A consagração do jus cogens demonstra a superação das condutas baseadas unicamente na vontade estatal, motivada na patente necessidade de construção de uma ordem superior à vontade dos Estados regendo a comunidade internacional de acordo com os princípios do bem comum e da justiça, e permitindo a aplicação do Direito sem que este se sujeite à interesses particulares. 

José Blanes Sala (2007, p. 32) se posiciona:

É natural que, se internamente o Estado tenha procurado, com o tempo, submeter as diretrizes políticas à racionalidade jurídica, a fim de evitar os abusos de poder e permitir a participação do cidadão nas suas decisões, também proceda de forma semelhante a comunidade internacional, na medida em que os seus laços vão se estreitando mais e mais na quotidianeidade das relações internacionais, sobretudo quando os bens que estão em jogo, muitas vezes, pertencem ao patrimônio comum da humanidade, como o são o meio ambiente e a dignidade da pessoa.

A admissibilidade de normas imperativas depende do fundamento do Direito Internacional. No contexto contemporâneo, em que se reconhece a existência de princípios superiores à vontade estatal, nada mais é do que coerente defender a existência de normas cujo conteúdo versem exclusivamente sobre estes princípios, visando preservar não só o bem comum, mas o próprio ordenamento jurídico internacional. Para garantir o cumprimento deste objetivo eminente, justifica-se a imputação da característica diferenciadora das normas jus cogens em relação as demais, ou seja, a inderrogabilidade.  

Em seu último curso em Haia no ano de 1953, Kelsen já admitia a existência das normas imperativas de Jus Cogens, Adriano Sealhost traduz (apud BARBOSA, 2009, p. 12):

O poder do Estado para celebrar tratados é ilimitado, em princípio, como parte do direito internacional geral. O Estado tem competência para celebrar tratados sobre quaisquer assuntos de Jus Dispositivum, desde que o Tratado não entre em conflito com uma norma de Direito internacional geral com caráter de Jus Cogens.

Neste mesmo ano, em um projeto de codificação que revelava os primeiros indícios da Convenção de 1969, Sir Henry Lauterpacht special rapporteur – juiz relator especial – da Comissão de Direito Internacional da ONU, faz menção às regras internacionais de características específicas que podem ser classificadas como jus cogens. Declara que existem certas regras e princípios que estão acima e fora do âmbito do jus dispositivum das partes (BARBOSA, 2009).

Com o advento da Convenção de Viena sobre os tratados (1969), que objetivou unificar as normas consuetudinárias em voga sobre procedimentos relativos aos tratados a serem obedecidos pelos Estados, a comunidade internacional se deparou, finalmente, com a codificação das normas jus cogens.

Consta no artigo 53 o conceito adotado pela Convenção:

Para os efeitos da presente Convenção, uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza.

A convenção apesar de reconhecer sua existência e traçar suas características, não delimitam quais normas são consideradas como peremptórias. Devido a dinamicidade destas normas, não é possível definir um rol exaustivo de normas jus cogens, já que estas são sujeitas à modificação em razão da constante evolução da consciência da sociedade internacional. Como afirma Rodas, há o temor de cristalizar um conceito em constante evolução. 

Últimas considerações acerca das normas jus cogens

As normas jus cogens passaram a ser reconhecidas em âmbito internacional, desconstruindo a ideia de soberania absoluta dos Estados em prol da defesa dos valores concebidos como universais pela comunidade internacional e constituindo com base nestas diretrizes, a ordem pública internacional.    

Apesar de ainda não ser possível indicar um elenco de normas específicas como peremptórias, estas já possuem reconhecimento objetivo no ordenamento jurídico internacional, a despeito da resistência de alguns doutrinadores. Suas características exclusivas, como a imperatividade, a ampla aceitação pela comunidade internacional, impossibilidade de derrogação e permissão de sua modificação exclusivamente através de norma de semelhante natureza, servem de parâmetro para que grande parte da doutrina as reconheça, estejam positivadas em documentos internacionais e sejam aplicadas pela jurisprudência internacional.

Como já afirmado anteriormente, as normas imperativas têm uma relação inerente com os direitos humanos decorrente da universalidade e no persistente desenvolvimento de ambos os conceitos acompanhando as mudanças sociais e políticas no pensamento da comunidade internacional sempre direcionado para a proteção dos indivíduos, tais ideias irão se fundir originando os alicerces do Direito Internacional de Direitos Humanos.

O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

2.1 Contexto histórico do processo de internacionalização dos Direitos Humanos

     O processo de internacionalização dos Direitos Humanos é uma antiga, porém constante construção, geralmente, motivada pela necessidade de reparar violações ou omissões quanto a esses direitos.

     Mazzuoli (2014, p. 49) aponta como primeiro e mais remoto precedente histórico do Direito Internacional de Direitos Humanos, os tratados de paz de Westfália que puseram fim à Guerra dos Trinta Anos (‎1618‎ – ‎1648). Contudo, os doutrinadores geralmente apontam como antecedentes mais concretos e importantes: o direito humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional de Trabalho – OIT.

     O Direito Humanitário é na realidade, o componente que define certas diretrizes a serem seguidas durante conflitos armados e guerras, internacionais ou internas, que protejam os direitos humanos dos militares fora de combate e da população civil. Como determina a regulação jurídica do emprego da violência no âmbito internacional, pode-se afirmar que este direito foi a primeira limitação da liberdade e da autonomia estatais, ainda que no caso de conflitos armados (PIOVESAN, 2015, p. 190).

     Enquanto a Liga das Nações foi criada após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) com o intuito de promover a cooperação entre as Nações e para lhes garantir a paz e a segurança, condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política de seus membros (MAZZUOLI, 2014, p.51).

     No artigo 23 da Convenção da Liga existe a previsão de assegurar condições de trabalho equitativas para homens, mulheres e crianças e também de garantir o tratamento equitativo às populações indígenas dos territórios que estejam sujeitos à sua administração, demonstrando em um segundo momento, a limitação do conceito de soberania estatal absoluta, considerando a imputação de sanções econômicas e militares aos Estados que violem tais obrigações.

     Flávia Piovesan analisa tal contexto (2015, p. 191):

Redefinia-se, desse modo, a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar em seu conceito compromissos e obrigações de alcance internacional no que diz respeito aos direitos humanos.

     A Organização Internacional do Trabalho foi outra instituição que contribuiu para a internacionalização dos Direitos Humanos ao definir padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar com sujeitos e condições objetivamente identificáveis.

     Estes institutos representam uma inovação para o Direito Internacional que anteriormente, tratava de forma exclusiva dos interesses do Estados, inicia-se a propagação de que as obrigações internacionais devem salvaguardar também os direitos dos seres humanos. O indivíduo passa a ser sujeito de Direito Internacional, tornando-se titular de personalidade e capacidade jurídica neste âmbito, assim, os direitos humanos deixam de habitar apenas na esfera interna dos Estados, tornando-se matéria de interesse internacional.

     Os direitos humanos são uma criação, extremamente necessária, despertada e incentivada pelo temor pós-segunda guerra mundial, quando a população observou aterrorizada as ações nazistas que devastaram milhões de pessoas, com o intuito de “purificar” a Alemanha, através do extermínio daqueles que destoavam do que Hitler concebia como a suprema raça ariana.

     Diante de tantas barbáries e atrocidades cometidas contra os indivíduos, tornou-se visível a irrelevância com que a vida humana poderia ser tratada, consolidada através de recorrentes violações de direitos humanos pelo próprio Estado.

     Houve uma tomada de consciência sobre o fato de que a sobrevivência humana requeria a colaboração dos povos para reorganizar as relações internacionais sob a diretriz incondicional do respeito à dignidade humana (COMPARATO, 2013, p. 226).

     Além do exposto acima, André Carvalho Ramos (2005, p. 62-68) aponta outras motivações para que os Estados iniciem uma mobilização para proteção dos direitos humanos, como a legitimidade política alcançada quando aderem aos instrumentos jurídicos internacionais e verificam o cumprimento destes através de organizações; a possibilidade de estabelecer um diálogo paritário com outros Estados em torno de interesses diversos; a motivação econômica que países desenvolvidos têm para assegurar alguns direitos de investidores e os subdesenvolvidos para exigir mudanças a seu favor nos setores econômicos; e claro, a indignação da comunidade internacional com o desrespeito aos direitos básicos do ser humano.

     Desta forma, em meados do século XX, tornou-se evidente a necessidade de construir um sistema que viabilizasse a proteção dos direitos humanos no âmbito internacional, ultrapassando as barreiras anteriormente impostas pela soberania do Estado, devido à importância e interesse mundial em garantir a efetividade destes direitos, atuando quando houverem falhas e omissões nas instituições internas estatais (PIOVESAN, 2015, p. 197).

     Conforme leciona Thomas Buergenthal (apud PIOVESAN, 2015, p. 195):

O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse.

 

     Neste contexto, em 1945 foi elaborado pelos aliados o Acordo de Londres, convocando um Tribunal Militar Internacional que ficou conhecido como Tribunal de Nuremberg, para julgar os nazistas pelos crimes de paz, de guerra e contra a humanidade cometidos durante a Segunda Guerra Mundial.

     No julgamento, foi utilizado o costume internacional – prática geral aceita como norma – para justificar o repúdio às práticas de tortura, desaparecimento forçado e execuções cometidas pelos nazistas contra os milhares de indivíduos, sendo incontestável a discordância e o desprezo da comunidade internacional diante de tais práticas.

     Flávia Piovesan (2015, p. 202) entende que o Tribunal de Nuremberg possui dupla influência sobre o processo de internacionalização dos Direitos Humanos, consolidando a ideia da mitigação da soberania estatal e reconhecendo a proteção dos direitos individuais pelo Direito Internacional.

     Há, portanto, a consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos com o intuito de proteger os indivíduos, qualquer que seja sua nacionalidade ou lugar onde se encontrem, ou seja, é o direito a ter direitos, segundo a terminologia de Hannah Arendt. (MAZZUOLI, 2014, p. 55)

 Intensificando ainda mais este processo, há a criação da Organização das Nações Unidas – ONU através da Carta assinada em 1945 que apresenta a intenção de preservar a paz e a segurança internacional, promover os direitos, liberdade e dignidade do homem, em distinção de raça, sexo, língua ou religião; princípios que deverão nortear as obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional.

Com os mesmos objetivos, surge três anos após a criação da ONU a Declaração Universal dos Direitos Humanos, definindo precisamente o rol dos direitos humanos e liberdades fundamentais que a Carta de 1945 fazia menção. René Cassin (apud, PIOVESAN, 2015, p. 215) fala sobre a amplitude da Declaração, pois compreende um conjunto de direitos sem os quais o ser humano não conseguirá desenvolver plenamente sua personalidade física, moral e intelectual; e sobre sua universalidade, considerando que se aplica as pessoas de todos os países, sexo, raça ou religião, a titularidade dos direitos previstos tem como único requisito a condição de pessoa.

A Declaração apesar de não ser formalmente um tratado internacional, é utilizada pelos Estados como base do compromisso de respeito aos direitos humanos, apresentando força jurídica erga omnes e integrando o costume e o princípio geral do direito internacional (MIRANDA apud PIOVESAN, 2015, p. 226. Pela primeira vez na história, com a Declaração Universal de Direitos Humanos, há a congregação de valores comuns à comunidade internacional com pretensão de ser, realmente, universal.

2.2. A característica da universalidade dos Direitos Humanos

Noberto Bobbio (2004, p. 30) sintetiza a evolução dos Direitos Humanos:

(…) os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais.

O alcance da característica da universalidade dos Direitos Humanos não surgiu juntamente com o termo, foi proveniente de intensa evolução e aprimoramento. O conceito da universalidade define como único requisito para ser titular de tal proteção de direitos, ser pessoa humana, estendendo indefinidamente esta garantia, alcançando a todos e impedindo que qualquer fundamento seja apresentado na intenção de limitá-la.

    Peces-Barba (apud RAMOS, 2005) entende que a universalidade dos direitos humanos ocorre em três planos: temporal, cultural e titularidade. Em relação ao tempo, garante que os indivíduos possuem tais direitos em qualquer momento da história; no âmbito cultural, afirma-se pela presença em todas as culturas desenvolvidas pelos humanos, e por fim, analisando a titularidade, temos o anteriormente já afirmado, todos os seres humanos são titulares desta proteção, sem distinção de qualquer natureza.

 A corrente universalista defende independentemente do contexto em que esteja o indivíduo, que a este seja garantido um conjunto de direitos indissociáveis, apenas pela sua condição de ser humano, sem discriminações fundamentadas em aspectos religiosos, geográficos, étnicos, históricos ou econômicos-sociais que lhe caracterizem.

 No entanto, existe uma corrente opositora a este entendimento – o relativismo cultural – a qual concebe que a noção de direito está estritamente vinculada aos aspectos políticos, econômicos, culturais, sociais e morais vigentes em uma determinada sociedade. Assim, tornar-se-ia inviável a formação de uma moral universal, diante da necessidade de respeitar as diferenças culturais e morais presentes em cada sociedade (PIOVESAN, 2015, p.227).

Outra objeção que esta corrente apresenta contra o universalismo é a ideia de os direitos humanos seriam uma espécie de “imperialismo ocidental”, uma tentativa de impor tais valores em sociedades com formação histórico-cultural diversa e que por isso, possuem conceitos divergentes sobre a moral e o que são direitos humanos.

 Durante a Segunda Conferência Internacional de Direitos Humanos realizada em Viena no ano de 1993, tal controvérsia foi discutida:

(…) duas posições marcaram os debates. Enquanto os EUA e as nações ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveriam sobrepor-se às soberanias nacionais, muitos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, afirmaram o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expressão dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, nações com diferentes graus de desenvolvimento econômico e tradições culturais teriam concepções distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posição segundo a qual nenhum país poderia, com base no relativismo, deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros países em desenvolvimento ressaltaram que a definição dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios históricos, religiosos e culturais. (AMARAL JÚNIOR, apud GALLO, 2006, p. 34)

 O surgimento da proteção dos direitos humanos está relacionado com as revoluções liberais, momento de crise e abandono do absolutismo reinante no Ocidente, outro exemplo da ruptura com valores ocidentais em favor dos direitos humanos foi a revisão pela Igreja Católica das suas posições sobre a liberdade religiosa. (RAMOS, 2005, p. 193).

No contexto de efetivação destes direitos, pós-Segunda Guerra Mundial, a Declaração Universal de Direitos Humanos foi elaborada por uma comissão que possuía diversos países para representar a comunidade global, na intenção de proteger todos os indivíduos dos excessos cometidos por qualquer Estado, pois houve a percepção de que a ideia da superioridade de uma raça, de uma classe social, de uma cultura ou de uma religião, sobre todas as outras existentes, coloca em risco a sobrevivência da própria humanidade (COMPARATO, 2013, p. 240).

Não pode se permitir que a ideia do relativismo cultural seja utilizada para justificar a violação de direitos humanos, considerando que fortalece a soberania do Estado, imunizando-o de qualquer interferência externa e permitindo que estes Estados se escusem do cumprimento de tratados internacionais sob a justificativa da tradição cultural daquele país. Tal fundamento abre espaço não apenas para o abuso dos direitos humanos, como também, para a descaracterização da reconhecida doutrina monista, pois os ordenamentos jurídicos estatal e internacional estariam fundamentados em costumes diversos.

   Importante argumento para refutar o relativismo se encontra no respeito ao direito de escolha dos indivíduos integrantes de uma sociedade, permitindo que os comportamentos concebidos como prática tradicional sejam aplicados apenas àqueles que os aceitarem e não lhes sejam imputados, como um papel pré-estabelecido que devem cumprir e aceitar sem questionamentos para integrá-la. (RAMOS, 2005, p. 194).

 Como defende Heiner Bielefeldt em sua obra sobre a filosofia dos direitos humanos (apud RAMOS, p. 195):

(…) contra a frequente censura levantada nos debates acerca dos direitos humanos, de que eles sejam a expressão de uma visão unilateral e individualista de ser humano, pode-se antepor o argumento de que esses direitos possibilitam a livre comunhão das pessoas justamente por proporcionarem a cada indivíduo opções de isolar ou distanciar-se da sociedade. (…) A reinvindicação por liberdade dos direitos humanos refere-se tanto contra as imposições estatais e comunitárias, como contra a involuntária exclusão da sociedade.

A definição da universalidade como característica dos direitos humanos não desconhece o atual cenário internacional totalmente rico e plural em termos culturais. As diferenças religiosas, históricas, étnicas, regionais devem ser respeitadas, constituindo uma comunidade internacional diversificada, mas que possua o intuito universal e comum de preservar a dignidade da pessoa humana. Assim, o universalismo deve ser buscado, devido ao seu inegável benefício, no tocante ao respeito e preservação dos direitos humanos, ainda que em seu “mínimo ético irredutível” (PIOVESAN, p. 230).

2.3. O indivíduo como sujeito de direito internacional

     Outro traço marcante do processo de internacionalização do direito internacional é a gradual admissão pelos doutrinadores de que o indivíduo não é apenas um objeto deste direito e sim, um dos seus sujeitos.

     Tal ideia já havia sido difundida no pensamento jusnaturalista e foi abandonada com o surgimento dos Estados modernos no século XIX, definindo o poder de atuação internacional apenas para os Estados e as organizações internacionais criadas pelos primeiros para alcançar um objetivo determinado (MIRON, 2002).

     Antônio Cançado Trindade (2006, p. 401) explica:

O ordenamento internacional, marcado pelo predomínio das soberanias estatais e exclusão dos indivíduos, não foi capaz de evitar a intensificação da produção e uso de armamentos de destruição em massa, e tampouco as violações maciças dos direitos humanos perpetradas em todas as regiões do mundo, e as sucessivas atrocidades do nosso século, inclusive as contemporâneas.

     Contudo este contexto histórico, já anteriormente esmiuçado, trouxe modificações no cenário jurídico internacional através da ampliação dos tratados internacionais com o intuito de promover a proteção dos direitos humanos. Solidificou-se a posição dos indivíduos como objeto de maior interesse da comunidade internacional, sendo necessária a instituição de métodos que pudessem responsabilizar os Estados em casos de violações de direitos nesta esfera, sem quaisquer limitações advindas do direito interno.

     Outra consequência, foi a alteração da capacidade jurídica internacional dos indivíduos que passaram a poder demandar e serem demandados no âmbito jurídico internacional. Mazzuoli (2015) afirma que a capacidade dos indivíduos, ainda que seja limitada, não lhes retira a personalidade jurídica. A capacidade resulta da responsabilidade assumida pelos indivíduos no âmbito internacional; além de lhes serem assegurados diversos direitos – cuja busca para garantir sua efetividade é uma das principais diretrizes do Direito Internacional dos Direitos Humanos – possuem, ainda, uma gama de obrigações e deveres a serem cumpridos, podendo em caso de violação, serem demandados para responder por eles.

     A possibilidade de acesso individual direto surgiu, primeiramente, no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, proporcionada pelo protocolo nº 11 de 1998 que reformou a Convenção Europeia de Direitos Humanos. Já no continente americano, com o novo regulamento que entrou em vigor em 2001, os indivíduos têm acesso a todas as etapas do procedimento adotado na Comissão Interamericana de Direitos Humanos a partir das denúncias de violação de direitos humanos ofertadas. Após análise e realização do exame de admissibilidade, o caso será levado à Corte para dar início ao processo contencioso em que será parte o Estado e o indivíduo (ALMEIDA, ?).

    Como exemplo do indivíduo no polo passivo de uma lide internacional, temos o previsto no Estatuto de Roma de 1998 que criou o Tribunal Penal Internacional cuja competência está definida em seu artigo 5º, “restringindo-se aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto”, quais sejam, os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão. Tal tribunal permite o julgamento de pessoas físicas, considerando a responsabilidade criminal de forma individual, conforme previsão do seu art. 25.

     Este é o posicionamento de Antônio Augusto Cançado Trindade (2002, p.10) que sintetiza:

Com efeito, o acesso dos indivíduos aos tribunais internacionais (Cortes Europeia e Interamericana) de direitos humanos revela uma renovação do direito internacional – no sentido de sua humanização, – abrindo uma grande brecha na doutrina tradicional do domínio reservado dos Estados (ou competência nacional exclusiva), definitivamente ultrapassada: o indivíduo é elevado a sujeito do direito internacional, dotado de capacidade processual.

    Assim, avaliando que os indivíduos possuem capacidade ativa e passiva, podendo promover ações em defesa de seus direitos contra um Estado, e também, figurarem no polo passivo de uma ação em tribunal internacional em razão do cometimento delitos, torna-se inegável a sua condição de sujeito de direito internacional.

2.4. Normas Jus Cogens: aliadas na defesa dos direitos humanos

Ao longo desta exposição, restou claro que as normas jus cogens apesar de ainda terem rol indefinido – o que é compreensível, tendo em vista que originadas dos anseios da comunidade internacional passíveis de alteração ao longo do tempo – têm intrínseca relação com os direitos humanos.

Isto porque, são frutos do mesmo contexto histórico: as profundas marcas geradas pela Segunda Guerra Mundial e o temor de que algo remotamente parecido pudesse se repetir inspirou o movimento de humanização do direito internacional; e do mesmo objetivo: a concretização da humanização do direito internacional, com a consequente valorização da dignidade da pessoa humana e da ambição de universalizar tal pensamento.

A elaboração de tratados sobre direitos humanos teve um enorme aumento a partir desta situação histórica. Contudo, ainda que inúmeros tratados sejam elaborados garantindo a todos os indivíduos os mais variados direitos ou impedindo os Estados de os violarem, estes só terão eficácia após a sua ratificação. Assim, todos os esforços para garanti-los esbarram na vontade dos próprios Estados.

Ainda que a assinatura de um determinado tratado signifique, em razão do princípio da boa-fé, que aquele Estado não poderá praticar atos contrariando os interesses firmados naquele tratado, apenas a ratificação obrigará o Estado a cumpri-lo e em caso de descumprimento voluntário, o sujeitará à responsabilização internacional (MAZZUOLI, 2015).

Esta é a primordial importância das normas jus cogens: garantir o cumprimento de normas eivadas de valores e princípios reconhecidos pela comunidade internacional como universais, e por isso, não se sujeitam à vontade estatal sendo impostas independentemente de consentimento dos Estados quanto a elas.

Hidelbrando Accioly (2012) destaca:

(…) as normas imperativas de direito internacional geral vão além do estágio consuetudinário, para atingir patamar mais estável dos princípios gerais do direito internacional no contexto pós-moderno.

A Carta das Nações Unidas (1945) a qual deu origem à ONU e traz o Estatuto da Corte Internacional de Justiça figura como indicador de normas jus cogens por explicitar uma série de princípios cujos objetivos são: “reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano”. Em seu artigo 103, indica a superioridade e prevalência das obrigações contidas na Carta quando em conflito com quaisquer outros acordos internacionais, ou seja, assume o caráter inderrogável das normas imperativas (PEREIRA, p. 38).

Atualmente, a Organização das Nações Unidas possui 193 países-membros que adquiriram tal status após ratificarem a Carta concordando com suas pretensões e obrigações. De acordo com o artigo 3, os membros fundadores da ONU são os 49 participantes da conferência realizada em São Francisco em 26 de junho de 1945, dentre eles o Brasil que ratificou a carta em 21 de setembro de 1945. Os demais 144 membros se submeteram posteriormente às obrigações contidas na Carta e foram admitidos nos termos do artigo 4.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) foi criada com o objetivo de ser um documento juridicamente vinculante e apesar de ser tecnicamente uma recomendação, atualmente, os direitos nela definidos são reconhecidos como normas imperativas, tais quais definidas pelo costume e princípios internacionais (COMPARATO, p. 240).

Em 1966 foram instituídos dois tratados esmiuçando o conteúdo da Declaração de 1948, estendendo o reconhecimento de normas jus cogens também para os primeiros. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe sobre direitos exigíveis e por isso, sua asseguração deve ser imediata. Este tratado corresponde aos anseios das potências ocidentais que buscavam, primordialmente, o reconhecimento da proteção dos direitos humanos em face das interferências e abusos. Enquanto os países africanos e os comunistas priorizaram a efetivação dos direitos sociais e econômicos, resultando assim, no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que apresenta direitos de caráter programático e progressivo (COMPARATO, p. 292).

Através de um protocolo facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi criado o Comitê dos Direitos Humanos com competência para verificar a instituição do disposto no pacto e também, para analisar as acusações de indivíduos sobre violação de direitos humanos em face dos estados membros.

Alguns membros deste comitê buscaram delimitar, ainda que de forma não definitiva, disposições incompatíveis com as normas imperativas. São alguns exemplos: tratado que prevê a execução de qualquer outro ato que constitua crime perante o direito internacional, que tolerem a realização de atos como a escravidão, a pirataria ou o genocídio (FRIEDRICH, 2004, p. 95).

Leonan Liziero (2015, p.67) enfatiza:

Além destas normas convencionais de direito convencional humanitário, são jus cogens também todas as normas principiológicas relativas à Autodeterminação dos Povos, à Boa-fé nos Tratados, Igualdade Soberana entre os Estados, Territorialidade, entre outras.

 

Mais recentemente, os tribunais internacionais têm entendido a importância de caracterizar certos direitos essenciais à manutenção da dignidade humana como normas imperativas e inderrogáveis, passando a defini-los em seus julgados. Tal posicionamento põe fim as remanescentes dúvidas acerca da sua existência e ajuda a definir um rol jurisprudencial destas normas.

 A decisão elaborada na Corte Internacional de Justiça no emblemático caso Barcelona Traction (1970) frequentemente é mencionada pela doutrina quando da análise das normas jus cogens. Apesar de não as citar especificamente, faz referência a conceito muito similar: o das obrigações erga omnes. Tais obrigações são de interesse da comunidade internacional, mas não possuem a característica cogente reconhecida às normas jus cogens.

 André de Carvalho Ramos (2013, p. 49) aponta a diferença:

O conceito de jus cogens implica o reconhecimento de uma qualidade do direito material (superioridade) e as obrigações erga omnes significam uma qualidade de implementação do direito material (todo Estado tem interesse no cumprimento dessa norma).

Ao discorrer sobre o assunto, classifica como erga omnes normas que atualmente são reconhecidamente cogentes como o genocídio, a escravidão, princípios e direitos fundamentais da pessoa humana. No entanto, o Juiz J. Ammoun em seu voto individual já fazia menção expressa ao termo jus cogens apontando o preâmbulo da Carta da ONU, a autodeterminação dos povos e os princípios de natureza humana como exemplos. (FRIEDRICH, 2004, p.111).

Diante da análise do mencionado caso, evidencia-se a evolução do entendimento jurisprudencial em curto lapso temporal. As primeiras manifestações sobre o tema foram discretas ou sequer mencionavam diretamente o conturbado termo jus cogens, tal como o caso Barcelona Traction, no entanto, os tribunais internacionais tanto de âmbito global quanto os regionais têm aprimorado seus posicionamentos interpretando a importância da sua efetivação para a consolidação e proteção dos direitos humanos.

O PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOs 

Contexto histórico do processo de internacionalização dos Direitos Humanos

O processo de internacionalização dos Direitos Humanos é uma antiga, porém constante construção, geralmente, motivada pela necessidade de reparar violações ou omissões quanto a esses direitos.

Mazzuoli (2014, p MAZZUOLI (2014, p. 49). 49) aponta como primeiro e mais remoto precedente histórico do Direito Internacional de Direitos Humanos, os tratados de paz de Westfália que puseram fim à Guerra dos Trinta Anos (‎1618‎ – ‎1648). Contudo, os doutrinadores geralmente apontam como antecedentes mais concretos e importantes: o direito humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional de Trabalho – OIT.

     O Direito Humanitário é na realidade, o componente que define certas diretrizes a serem seguidas durante conflitos armados e guerras, internacionais ou internas, que protejam os direitos humanos dos militares fora de combate e da população civil. Como determina a regulação jurídica do emprego da violência no âmbito internacional, pode-se afirmar que este direito foi a primeira limitação da liberdade e da autonomia estatais, ainda que no caso de conflitos armados (PIOVESAN, 2015, p. 190).

     Enquanto a Liga das Nações foi criada após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) com o intuito de promover a cooperação entre as Nações e para lhes garantir a paz e a segurança, condenando agressões externas contra a integridade territorial e a independência política de seus membros (MAZZUOLI, 2014, p.51).

     No artigo 23 da Convenção da Liga existe a previsão de assegurar condições de trabalho equitativas para homens, mulheres e crianças e também de garantir o tratamento equitativo às populações indígenas dos territórios que estejam sujeitos à sua administração, demonstrando em um segundo momento, a limitação do conceito de soberania estatal absoluta, considerando a imputação de sanções econômicas e militares aos Estados que violem tais obrigações.

     Flávia Piovesan analisa tal contexto (2015, p. 191):

Redefinia-se, desse modo, a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar em seu conceito compromissos e obrigações de alcance internacional no que diz respeito aos direitos humanos.

     A Organização Internacional do Trabalho foi outra instituição que contribuiu para a internacionalização dos Direitos Humanos ao definir padrões internacionais de condições de trabalho e bem-estar com sujeitos e condições objetivamente identificáveis.

     Estes institutos representam uma inovação para o Direito Internacional que anteriormente, tratava de forma exclusiva dos interesses do Estados, inicia-se a propagação de que as obrigações internacionais devem salvaguardar também os direitos dos seres humanos. O indivíduo passa a ser sujeito de Direito Internacional, tornando-se titular de personalidade e capacidade jurídica neste âmbito, assim, os direitos humanos deixam de habitar apenas na esfera interna dos Estados, tornando-se matéria de interesse internacional.

     Os direitos humanos são uma criação, extremamente necessária, despertada e incentivada pelo temor pós-segunda guerra mundial, quando a população observou aterrorizada as ações nazistas que devastaram milhões de pessoas, com o intuito de “purificar” a Alemanha, através do extermínio daqueles que destoavam do que Hitler concebia como a suprema raça ariana.

     Diante de tantas barbáries e atrocidades cometidas contra os indivíduos, tornou-se visível a irrelevância com que a vida humana poderia ser tratada, consolidada através de recorrentes violações de direitos humanos pelo próprio Estado.

     Houve uma tomada de consciência sobre o fato de que a sobrevivência humana requeria a colaboração dos povos para reorganizar as relações internacionais sob a diretriz incondicional do respeito à dignidade humana (COMPARATO, 2013, p. 226).

     Além do exposto acima, André Carvalho Ramos (2005, p. 62-68) aponta outras motivações para que os Estados iniciem uma mobilização para proteção dos direitos humanos, como a legitimidade política alcançada quando aderem aos instrumentos jurídicos internacionais e verificam o cumprimento destes através de organizações; a possibilidade de estabelecer um diálogo paritário com outros Estados em torno de interesses diversos; a motivação econômica que países desenvolvidos têm para assegurar alguns direitos de investidores e os subdesenvolvidos para exigir mudanças a seu favor nos setores econômicos; e claro, a indignação da comunidade internacional com o desrespeito aos direitos básicos do ser humano.

     Desta forma, em meados do século XX, tornou-se evidente a necessidade de construir um sistema que viabilizasse a proteção dos direitos humanos no âmbito internacional, ultrapassando as barreiras anteriormente impostas pela soberania do Estado, devido à importância e interesse mundial em garantir a efetividade destes direitos, atuando quando houverem falhas e omissões nas instituições internas estatais (PIOVESAN, 2015, p. 197).

     Conforme leciona Thomas Buergenthal (apud PIOVESAN, 2015, p. 195):

O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse.

 

     Neste contexto, em 1945 foi elaborado pelos aliados o Acordo de Londres, convocando um Tribunal Militar Internacional que ficou conhecido como Tribunal de Nuremberg, para julgar os nazistas pelos crimes de paz, de guerra e contra a humanidade cometidos durante a Segunda Guerra Mundial.

     No julgamento, foi utilizado o costume internacional – prática geral aceita como norma – para justificar o repúdio às práticas de tortura, desaparecimento forçado e execuções cometidas pelos nazistas contra os milhares de indivíduos, sendo incontestável a discordância e o desprezo da comunidade internacional diante de tais práticas.

     Flávia Piovesan (2015, p. 202) entende que o Tribunal de Nuremberg possui dupla influência sobre o processo de internacionalização dos Direitos Humanos, consolidando a ideia da mitigação da soberania estatal e reconhecendo a proteção dos direitos individuais pelo Direito Internacional.

     Há, portanto, a consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos com o intuito de proteger os indivíduos, qualquer que seja sua nacionalidade ou lugar onde se encontrem, ou seja, é o direito a ter direitos, segundo a terminologia de Hannah Arendt. (MAZZUOLI, 2014, p. 55)

 Intensificando ainda mais este processo, há a criação da Organização das Nações Unidas – ONU através da Carta assinada em 1945 que apresenta a intenção de preservar a paz e a segurança internacional, promover os direitos, liberdade e dignidade do homem, em distinção de raça, sexo, língua ou religião; princípios que deverão nortear as obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional.

Com os mesmos objetivos, surge três anos após a criação da ONU a Declaração Universal dos Direitos Humanos, definindo precisamente o rol dos direitos humanos e liberdades fundamentais que a Carta de 1945 fazia menção. René Cassin (apud, PIOVESAN, 2015, p. 215) fala sobre a amplitude da Declaração, pois compreende um conjunto de direitos sem os quais o ser humano não conseguirá desenvolver plenamente sua personalidade física, moral e intelectual; e sobre sua universalidade, considerando que se aplica as pessoas de todos os países, sexo, raça ou religião, a titularidade dos direitos previstos tem como único requisito a condição de pessoa.

A Declaração apesar de não ser formalmente um tratado internacional, é utilizada pelos Estados como base do compromisso de respeito aos direitos humanos, apresentando força jurídica erga omnes e integrando o costume e o princípio geral do direito internacional (MIRANDA apud PIOVESAN, 2015, p. 226. Pela primeira vez na história, com a Declaração Universal de Direitos Humanos, há a congregação de valores comuns à comunidade internacional com pretensão de ser, realmente, universal.

A característica da universalidade dos Direitos Humanos

Noberto Bobbio (2004, p. 30) sintetiza a evolução dos Direitos Humanos:

(…) os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais.

O alcance da característica da universalidade dos Direitos Humanos não surgiu juntamente com o termo, foi proveniente de intensa evolução e aprimoramento. O conceito da universalidade define como único requisito para ser titular de tal proteção de direitos, ser pessoa humana, estendendo indefinidamente esta garantia, alcançando a todos e impedindo que qualquer fundamento seja apresentado na intenção de limitá-la.

    Peces-Barba (apud RAMOS, 2005) entende que a universalidade dos direitos humanos ocorre em três planos: temporal, cultural e titularidade. Em relação ao tempo, garante que os indivíduos possuem tais direitos em qualquer momento da história; no âmbito cultural, afirma-se pela presença em todas as culturas desenvolvidas pelos humanos, e por fim, analisando a titularidade, temos o anteriormente já afirmado, todos os seres humanos são titulares desta proteção, sem distinção de qualquer natureza.

 A corrente universalista defende independentemente do contexto em que esteja o indivíduo, que a este seja garantido um conjunto de direitos indissociáveis, apenas pela sua condição de ser humano, sem discriminações fundamentadas em aspectos religiosos, geográficos, étnicos, históricos ou econômicos-sociais que lhe caracterizem.

 No entanto, existe uma corrente opositora a este entendimento – o relativismo cultural – a qual concebe que a noção de direito está estritamente vinculada aos aspectos políticos, econômicos, culturais, sociais e morais vigentes em uma determinada sociedade. Assim, tornar-se-ia inviável a formação de uma moral universal, diante da necessidade de respeitar as diferenças culturais e morais presentes em cada sociedade (PIOVESAN, 2015, p.227).

Outra objeção que esta corrente apresenta contra o universalismo é a ideia de os direitos humanos seriam uma espécie de “imperialismo ocidental”, uma tentativa de impor tais valores em sociedades com formação histórico-cultural diversa e que por isso, possuem conceitos divergentes sobre a moral e o que são direitos humanos.

 Durante a Segunda Conferência Internacional de Direitos Humanos realizada em Viena no ano de 1993, tal controvérsia foi discutida (AMARAL JÚNIOR, apud GALLO, 2006, p. 34):

(…) duas posições marcaram os debates. Enquanto os EUA e as nações ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveriam sobrepor-se às soberanias nacionais, muitos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, afirmaram o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expressão dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, nações com diferentes graus de desenvolvimento econômico e tradições culturais teriam concepções distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posição segundo a qual nenhum país poderia, com base no relativismo, deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros países em desenvolvimento ressaltaram que a definição dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios históricos, religiosos e culturais. 

 O surgimento da proteção dos direitos humanos está relacionado com as revoluções liberais, momento de crise e abandono do absolutismo reinante no Ocidente, outro exemplo da ruptura com valores ocidentais em favor dos direitos humanos foi a revisão pela Igreja Católica das suas posições sobre a liberdade religiosa. (RAMOS, 2005, p. 193).

No contexto de efetivação destes direitos, pós-Segunda Guerra Mundial, a Declaração Universal de Direitos Humanos foi elaborada por uma comissão que possuía diversos países para representar a comunidade global, na intenção de proteger todos os indivíduos dos excessos cometidos por qualquer Estado, pois houve a percepção de que a ideia da superioridade de uma raça, de uma classe social, de uma cultura ou de uma religião, sobre todas as outras existentes, coloca em risco a sobrevivência da própria humanidade (COMPARATO, 2013, p. 240).

Não pode se permitir que a ideia do relativismo cultural seja utilizada para justificar a violação de direitos humanos, considerando que fortalece a soberania do Estado, imunizando-o de qualquer interferência externa e permitindo que estes Estados se escusem do cumprimento de tratados internacionais sob a justificativa da tradição cultural daquele país. Tal fundamento abre espaço não apenas para o abuso dos direitos humanos, como também, para a descaracterização da reconhecida doutrina monista, pois os ordenamentos jurídicos estatal e internacional estariam fundamentados em costumes diversos.

   Importante argumento para refutar o relativismo se encontra no respeito ao direito de escolha dos indivíduos integrantes de uma sociedade, permitindo que os comportamentos concebidos como prática tradicional sejam aplicados apenas àqueles que os aceitarem e não lhes sejam imputados, como um papel pré-estabelecido que devem cumprir e aceitar sem questionamentos para integrá-la. (RAMOS, 2005, p. 194).

 Como defende Heiner Bielefeldt em sua obra sobre a filosofia dos direitos humanos (apud RAMOS, p. 195):

(…) contra a frequente censura levantada nos debates acerca dos direitos humanos, de que eles sejam a expressão de uma visão unilateral e individualista de ser humano, pode-se antepor o argumento de que esses direitos possibilitam a livre comunhão das pessoas justamente por proporcionarem a cada indivíduo opções de isolar ou distanciar-se da sociedade. (…) A reinvindicação por liberdade dos direitos humanos refere-se tanto contra as imposições estatais e comunitárias, como contra a involuntária exclusão da sociedade.

A definição da universalidade como característica dos direitos humanos não desconhece o atual cenário internacional totalmente rico e plural em termos culturais. As diferenças religiosas, históricas, étnicas, regionais devem ser respeitadas, constituindo uma comunidade internacional diversificada, mas que possua o intuito universal e comum de preservar a dignidade da pessoa humana. Assim, o universalismo deve ser buscado, devido ao seu inegável benefício, no tocante ao respeito e preservação dos direitos humanos, ainda que em seu “mínimo ético irredutível” (PIOVESAN, p. 230).

O indivíduo como sujeito de direito internacional

Outro traço marcante do processo de internacionalização do direito internacional é a gradual admissão pelos doutrinadores de que o indivíduo não é apenas um objeto deste direito e sim, um dos seus sujeitos.

     Tal ideia já havia sido difundida no pensamento jusnaturalista e foi abandonada com o surgimento dos Estados modernos no século XIX, definindo o poder de atuação internacional apenas para os Estados e as organizações internacionais criadas pelos primeiros para alcançar um objetivo determinado (MIRON, 2002).

     Antônio Cançado Trindade (2006, p. 401) explica:

O ordenamento internacional, marcado pelo predomínio das soberanias estatais e exclusão dos indivíduos, não foi capaz de evitar a intensificação da produção e uso de armamentos de destruição em massa, e tampouco as violações maciças dos direitos humanos perpetradas em todas as regiões do mundo, e as sucessivas atrocidades do nosso século, inclusive as contemporâneas.

     Contudo este contexto histórico, já anteriormente esmiuçado, trouxe modificações no cenário jurídico internacional através da ampliação dos tratados internacionais com o intuito de promover a proteção dos direitos humanos. Solidificou-se a posição dos indivíduos como objeto de maior interesse da comunidade internacional, sendo necessária a instituição de métodos que pudessem responsabilizar os Estados em casos de violações de direitos nesta esfera, sem quaisquer limitações advindas do direito interno.

     Outra consequência, foi a alteração da capacidade jurídica internacional dos indivíduos que passaram a poder demandar e serem demandados no âmbito jurídico internacional. Mazzuoli (2015) afirma que a capacidade dos indivíduos, ainda que seja limitada, não lhes retira a personalidade jurídica. A capacidade resulta da responsabilidade assumida pelos indivíduos no âmbito internacional; além de lhes serem assegurados diversos direitos – cuja busca para garantir sua efetividade é uma das principais diretrizes do Direito Internacional dos Direitos Humanos – possuem, ainda, uma gama de obrigações e deveres a serem cumpridos, podendo em caso de violação, serem demandados para responder por eles.

     A possibilidade de acesso individual direto surgiu, primeiramente, no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, proporcionada pelo protocolo nº 11 de 1998 que reformou a Convenção Europeia de Direitos Humanos. Já no continente americano, com o novo regulamento que entrou em vigor em 2001, os indivíduos têm acesso a todas as etapas do procedimento adotado na Comissão Interamericana de Direitos Humanos a partir das denúncias de violação de direitos humanos ofertadas. Após análise e realização do exame de admissibilidade, o caso será levado à Corte para dar início ao processo contencioso em que será parte o Estado e o indivíduo (ALMEIDA, ?).

    Como exemplo do indivíduo no polo passivo de uma lide internacional, temos o previsto no Estatuto de Roma de 1998 que criou o Tribunal Penal Internacional cuja competência está definida em seu artigo 5º, “restringindo-se aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto”, quais sejam, os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão. Tal tribunal permite o julgamento de pessoas físicas, considerando a responsabilidade criminal de forma individual, conforme previsão do seu art. 25.

     Este é o posicionamento de Antônio Augusto Cançado Trindade (2002, p.10) que sintetiza:

Com efeito, o acesso dos indivíduos aos tribunais internacionais (Cortes Europeia e Interamericana) de direitos humanos revela uma renovação do direito internacional – no sentido de sua humanização, – abrindo uma grande brecha na doutrina tradicional do domínio reservado dos Estados (ou competência nacional exclusiva), definitivamente ultrapassada: o indivíduo é elevado a sujeito do direito internacional, dotado de capacidade processual.

    Assim, avaliando que os indivíduos possuem capacidade ativa e passiva, podendo promover ações em defesa de seus direitos contra um Estado, e também, figurarem no polo passivo de uma ação em tribunal internacional em razão do cometimento delitos, torna-se inegável a sua condição de sujeito de direito internacional.

Normas Jus Cogens: aliadas na defesa dos direitos humanos

Ao longo desta exposição, restou claro que as normas jus cogens apesar de ainda terem rol indefinido – o que é compreensível, tendo em vista que originadas dos anseios da comunidade internacional passíveis de alteração ao longo do tempo – têm intrínseca relação com os direitos humanos.

Isto porque, são frutos do mesmo contexto histórico: as profundas marcas geradas pela Segunda Guerra Mundial e o temor de que algo remotamente parecido pudesse se repetir inspirou o movimento de humanização do direito internacional; e do mesmo objetivo: a concretização da humanização do direito internacional, com a consequente valorização da dignidade da pessoa humana e da ambição de universalizar tal pensamento.

A elaboração de tratados sobre direitos humanos teve um enorme aumento a partir desta situação histórica. Contudo, ainda que inúmeros tratados sejam elaborados garantindo a todos os indivíduos os mais variados direitos ou impedindo os Estados de os violarem, estes só terão eficácia após a sua ratificação. Assim, todos os esforços para garanti-los esbarram na vontade dos próprios Estados.

Ainda que a assinatura de um determinado tratado signifique, em razão do princípio da boa-fé, que aquele Estado não poderá praticar atos contrariando os interesses firmados naquele tratado, apenas a ratificação obrigará o Estado a cumpri-lo e em caso de descumprimento voluntário, o sujeitará à responsabilização internacional (MAZZUOLI, 2015).

Esta é a primordial importância das normas jus cogens: garantir o cumprimento de normas eivadas de valores e princípios reconhecidos pela comunidade internacional como universais, e por isso, não se sujeitam à vontade estatal sendo impostas independentemente de consentimento dos Estados quanto a elas.

Hidelbrando Accioly (2012) destaca: ‘(…) as normas imperativas de direito internacional geral vão além do estágio consuetudinário, para atingir patamar mais estável dos princípios gerais do direito internacional no contexto pós-moderno.”

A Carta das Nações Unidas (1945) a qual deu origem à ONU e traz o Estatuto da Corte Internacional de Justiça figura como indicador de normas jus cogens por explicitar uma série de princípios cujos objetivos são: “reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano”. Em seu artigo 103, indica a superioridade e prevalência das obrigações contidas na Carta quando em conflito com quaisquer outros acordos internacionais, ou seja, assume o caráter inderrogável das normas imperativas (PEREIRA, p. 38).

Atualmente, a Organização das Nações Unidas possui 193 países-membros que adquiriram tal status após ratificarem a Carta concordando com suas pretensões e obrigações. De acordo com o artigo 3, os membros fundadores da ONU são os 49 participantes da conferência realizada em São Francisco em 26 de junho de 1945, dentre eles o Brasil que ratificou a carta em 21 de setembro de 1945. Os demais 144 membros se submeteram posteriormente às obrigações contidas na Carta e foram admitidos nos termos do artigo 4.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) foi criada com o objetivo de ser um documento juridicamente vinculante e apesar de ser tecnicamente uma recomendação, atualmente, os direitos nela definidos são reconhecidos como normas imperativas, tais quais definidas pelo costume e princípios internacionais (COMPARATO, p. 240).

Em 1966 foram instituídos dois tratados esmiuçando o conteúdo da Declaração de 1948, estendendo o reconhecimento de normas jus cogens também para os primeiros. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe sobre direitos exigíveis e por isso, sua asseguração deve ser imediata. Este tratado corresponde aos anseios das potências ocidentais que buscavam, primordialmente, o reconhecimento da proteção dos direitos humanos em face das interferências e abusos. Enquanto os países africanos e os comunistas priorizaram a efetivação dos direitos sociais e econômicos, resultando assim, no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que apresenta direitos de caráter programático e progressivo (COMPARATO, p. 292).

Através de um protocolo facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos foi criado o Comitê dos Direitos Humanos com competência para verificar a instituição do disposto no pacto e também, para analisar as acusações de indivíduos sobre violação de direitos humanos em face dos estados membros.

Alguns membros deste comitê buscaram delimitar, ainda que de forma não definitiva, disposições incompatíveis com as normas imperativas. São alguns exemplos: tratado que prevê a execução de qualquer outro ato que constitua crime perante o direito internacional, que tolerem a realização de atos como a escravidão, a pirataria ou o genocídio (FRIEDRICH, 2004, p. 95).

Leonan Liziero (2015, p.67) enfatiza: 

Além destas normas convencionais de direito convencional humanitário, são jus cogens também todas as normas principiológicas relativas à Autodeterminação dos Povos, à Boa-fé nos Tratados, Igualdade Soberana entre os Estados, Territorialidade, entre outras.

 

Mais recentemente, os tribunais internacionais têm entendido a importância de caracterizar certos direitos essenciais à manutenção da dignidade humana como normas imperativas e inderrogáveis, passando a defini-los em seus julgados. Tal posicionamento põe fim as remanescentes dúvidas acerca da sua existência e ajuda a definir um rol jurisprudencial destas normas.

 A decisão elaborada na Corte Internacional de Justiça no emblemático caso Barcelona Traction (1970) frequentemente é mencionada pela doutrina quando da análise das normas jus cogens. Apesar de não as citar especificamente, faz referência a conceito muito similar: o das obrigações erga omnes. Tais obrigações são de interesse da comunidade internacional, mas não possuem a característica cogente reconhecida às normas jus cogens.

 André de Carvalho Ramos (2013, p. 49) aponta a diferença: 

O conceito de jus cogens implica o reconhecimento de uma qualidade do direito material (superioridade) e as obrigações erga omnes significam uma qualidade de implementação do direito material (todo Estado tem interesse no cumprimento dessa norma).

Ao discorrer sobre o assunto, classifica como erga omnes normas que atualmente são reconhecidamente cogentes como o genocídio, a escravidão, princípios e direitos fundamentais da pessoa humana. No entanto, o Juiz J. Ammoun em seu voto individual já fazia menção expressa ao termo jus cogens apontando o preâmbulo da Carta da ONU, a autodeterminação dos povos e os princípios de natureza humana como exemplos. (FRIEDRICH, 2004, p.111).

Diante da análise do mencionado caso, evidencia-se a evolução do entendimento jurisprudencial em curto lapso temporal. As primeiras manifestações sobre o tema foram discretas ou sequer mencionavam diretamente o conturbado termo jus cogens, tal como o caso Barcelona Traction, no entanto, os tribunais internacionais tanto de âmbito global quanto os regionais têm aprimorado seus posicionamentos interpretando a importância da sua efetivação para a consolidação e proteção dos direitos humanos.

UMA BREVE ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL QUANTO AO RECONHECIMENTO DAS NORMAS JUS COGENS.

As fontes do Direito Internacional Público estão previstas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça – conforme já pacificado pelo costume e uso internacional –, o qual elenca as convenções e os costumes internacionais, os princípios gerais de direito, e reconhece ainda, as decisões judiciais e a doutrina como meios auxiliares para determinação das regras do direito internacional.

Isto porque, a jurisprudência – conjunto de reiteradas decisões sobre um mesmo assunto que culminam na mesma decisão – corresponde à interpretação de um determinado direito, tornando mais clara a sua aplicação, não se confundindo com o meio que propiciou o seu surgimento; trata-se por tanto, de meio de determinação do direito, não de fonte propriamente dita (MAZZUOLI, 2015).

Ainda que reconhecida como meio auxiliar dentre as fontes do Direito Internacional Público, a jurisprudência é grande aliada na missão de esclarecer o posicionamento dos tribunais acerca de questionamentos recorrentes, normas obscuras ou pouco disseminadas, reafirmando a opinião dos juízes que fazem parte do respectivo tribunal. Assim, torna-se fundamental a análise jurisprudencial para esclarecer as normas reconhecidas e aplicadas como imperativas no âmbito internacional.

Seguindo a lógica do direito material internacional, os vários tribunais internacionais criados com fundamento nestas normas coexistem sem hierarquia entre si, cada um com sua competência específica, atendendo aos seus propósitos e muitas vezes, servindo de complementação às atividades dos demais.

Como síntese deste posicionamento, temos a opinião de Antônio A. Cançado Trindade (2010, p. 45):

A coordenação e o diálogo entre os tribunais internacionais são de suma importância, pois em muitos aspectos são complementares os trabalhos de tais tribunais. Cada tribunal internacional tem sua importância, dependendo do domínio do Direito Internacional de que se trate. O que, em última análise, realmente importa, é a realização da justiça internacional, e não a busca estéril de protagonismos sem sentido. Não existe uma hierarquia entre tribunais internacionais, e cada um deles deve preocupar-se, antes de tudo, com a excelência de suas próprias sentenças e não em tentar exercer ascendência sobre os demais.

A atuação dos tribunais internacionais tem correspondido à expansão e aperfeiçoamento das responsabilidades assumidas pelos sujeitos de direito no âmbito internacional em relação à proteção dos direitos humanos, por isso, foram instituídos dois sistemas para melhorar a aplicação das suas normas: o regional e o global.

O sistema regional possui abrangência continental, agregando membros com similaridades políticas, sociais e culturais que influenciam na uniformização de seus posicionamentos. Enquanto o global, também conhecido como sistema da ONU, abrange países de todos os continentes com a pretensão de submetê-los ao escrutínio de seus órgãos e adoção de seus instrumentos normativos.

Heyns e Viljoen explicam (apud PIOVESAN, p. xx):

Enquanto o sistema global de proteção dos direitos humanos geralmente sofre com a ausência de uma capacidade sancionatória que têm os sistemas nacionais, os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos apresentam vantagens comparativamente ao sistema da ONU: podem refletir com maior autenticidade as peculiaridades e os valores históricos de povos de uma determinada região, resultando em uma aceitação mais espontânea e, devido à aproximação geográfica dos Estados envolvidos, os sistemas regionais têm a potencialidade de exercer fortes pressões em face de Estados vizinhos, em casos de violações(…). Um efetivo sistema regional pode consequentemente complementar o sistema global em diversas formas.

Para solução de litígios no domínio internacional, foram criados alguns tribunais com competências diversas, subordinadas ao instrumento normativo que os criou. Havia o temor de que estes dois sistemas se tornassem dicotômicos, mas na verdade eles são complementares devido aos seus conteúdos normativos que têm como base fundamental os princípios elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A análise jurisprudencial de alguns tribunais internacionais demonstrará o reconhecimento da comunidade internacional acerca das normas cogentes, ainda que em suas decisões não conste explicitamente o termo, percebe-se a menção às características de normas imperativas, impondo aos Estados o cumprimento de certas obrigações ainda que não estejam elencadas em algum tratado ratificado, sobrepondo-se à soberania estatal.

4.1 Corte Internacional de Justiça

4.1.1 Surgimento e funcionamento da CIJ

A Corte Internacional de Justiça foi criada em 1945 pela Carta das Nações Unidas para funcionar como seu principal órgão judiciário, conforme dispõe o seu artigo 92, atuando na pacificação de conflitos internacionais, solucionando controvérsias entre os países submetidos à sua jurisdição e oferecendo pareceres sobre questões jurídicas apresentadas pelos órgãos da ONU, exercendo sua competência consultiva.

Assim explica Miguel Ângelo Marques (2013, p. 08):

A Corte Internacional de Justiça possui competência ampla em razão da matéria (ratione materiae), na medida em que abrange todas as questões a ela submetidas pelos Estados, bem como todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Nações Unidas e nos tratados e convenções em vigor. Essa competência é classificada em contenciosa, quando aprecia disputas legais entre Estados e consultiva, quando profere pareceres acerca de questões jurídicas submetidas pelos órgãos das Nações Unidas ou por agências especializadas.

Hidelbrando Accioly (2012, p. 448) destaca que por maior que seja o valor dos pareceres consultivos da Corte, a diferença entre estes e as sentenças da Corte são que os primeiros não possuem efeito vinculante, ou seja, são desprovidos de caráter obrigatório, enquanto as sentenças são definitivas e inapeláveis, conforme disposição do artigo 60 do Estatuto.

 As decisões emitidas pela Corte Internacional de Justiça produzirão efeitos apenas para aqueles países que reconhecerem a sua competência, ausente por tanto, o caráter compulsório de sua jurisdição. Em alguns casos, os Estados se comprometem de forma antecipada, seja através da “cláusula facultativa de jurisdição obrigatória” ou nos casos que prevejam recursos à Corte, formalizados através de tratados ou convenções (MARQUES, 2013, p. 09).

 Como principal órgão jurisdicional da Organização das Nações Unidas, a CIJ transparece em suas decisões os princípios e objetivos que a orientam, tais como previstos no preâmbulo da Carta da ONU em que está contida como uma de suas partes integrantes.

 Analisando a jurisprudência de forma direcionada na busca de decisões que reconheçam as normas cogentes, especialmente em um cenário de promoção da defesa dos direitos humanos, vinculando a comunidade internacional aos seus efeitos, temos um apanhado de casos que refletem o anseio deste tribunal em proibir crimes de alta gravidade e tratamentos que atentam diretamente à dignidade da pessoa humana.

4.1.2. As decisões da Corte Internacional de Justiça sobre normas imperativas

Em 1951, a Assembleia Geral da ONU enviou um parecer consultivo à Corte Internacional de Justiça acerca das Reservas à Convenção sobre Prevenção e Punição do Crime de Genocídio. Esta convenção foi adotada por unanimidade pelas Nações Unidas, apesar de vários Estados terem feito reservas a uma ou mais de suas disposições. Assim, foi submetido o caso a CIJ para elaboração de um parecer sobre se uma parte podia formular reservas e ainda ser considerado como signatário.

 O tribunal analisou, inicialmente, que apesar de efetuar reserva um Estado poderá ser considerado como parte da convenção, ainda que diante da oposição de outro estado quanto à reserva. No caso de uma convenção multilateral celebrada pelo livre acordo entre as partes, aplica-se a ideia de que reservas só serão válidas quando aceitas por todas as partes contratantes. Contudo, no que se alude à Convenção sobre Genocídio a CIJ afirmou que sua aplicação era mais flexível, devido aos objetivos humanitários em que se firmou à convenção com extensa participação dos Estados influenciados pelos auspícios da ONU que possuem caráter universal.

 Analisadas outras peculiaridades que não se referem aos objetivos do presente trabalho, a Corte concluiu seu parecer consultivo afirmando que os princípios contidos na Convenção são reconhecidos pelas nações civilizadas como obrigatórios para todos os Estados, mesmo aqueles que não se sujeitem a qualquer obrigação convencional. Fundamentando que havia a pretensão de que convenção fosse de âmbito universal, graças à sua finalidade de caráter estritamente humanitário e civilizador (I.C.J., 1951, p. 23).

 Assim, tal caso demonstra o reconhecimento pela Corte de que a Convenção sobre o Genocídio abarca princípios superiores à vontade das partes em razão da gravidade de tamanha proporção que envolve a eliminação da existência de grupos nacionais, étnicos, raciais e ou religiosos que ameaça a existência de milhares de indivíduos.

 No Caso Bósnia e Herzegovina versus Iugoslávia de 1996, em que a Bósnia instaurou um processo em face da Iugoslávia em razão de supostas violações à Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, devido ao massacre de 8000 homens mulçumanos realizado por forças sérvias ocorrido em Srebrenica em julho de 1995.

A Corte vinculou a Iugoslávia à Convenção na data de apresentação do pedido, 20 de março de 1993, por não ter sido contestado pela Bósnia que a primeira não era parte da convenção. Enquanto a Iugoslávia alegou que não podia se submeter à jurisprudência da Corte porque na data de sua vinculação os dois Estados não se reconheciam.

Novamente, a Corte afirma que sua competência independe da data em que os Estados se tornaram partes para que exerça sua competência e aplique a referida convenção em razão de sua matéria. No julgamento de 2007, com o desacordo entre as partes sobre possibilidade de submissão à jurisdição da CIJ e sobre o alcance das medidas anteriormente determinadas, a Corte reafirmou (I.C.J., 2007, p. 65):

It has no power to rule on alleged breaches of other obligations under international law, not amounting to genocide, particularly those protecting human rights in armed conflict.That is so even if the alleged breaches are of obligations under peremptory norms, or of obligations which protect essential humanitarian values, and which may be owed erga omnes.

Assim, reafirmando o Parecer Consultivo de 1951 a Corte novamente reconheceu o caráter cogente da Convenção em face dos Estados, independentemente de sua aceitação, julgando e aplicando punições com o objetivo de prevenção e punição do crime de genocídio, sem quaisquer limitações territoriais.

O Parecer sobre a licitude da ameaça ou emprego de armas nucleares de 1995 foi emitido pela Corte Internacional de Justiça após a Assembleia Geral da ONU questionar se a ameaça ou o uso de armas nucleares pelos Estados é autorizado sob à luz das normas internacionais e da Resolução 49/75 K adotada, a qual afirmava que a única garantia contra a ameaça de uma guerra nuclear seria a completa eliminação de todas as armas nucleares.

A Corte dispõe que inexiste autorizações ou proibições específicas acerca do tema, seja no direito convencional ou no costumeiro, no entanto, ressalta que esta questão deve ser examinada e limitada pelos princípios e normas do direito internacional, mas, especialmente, do direito humanitário. Afirma ainda que para aplicar corretamente as leis sobre uso da força e as aplicáveis em conflitos armados, especialmente de direito humanitário, deve-se levar em conta as características das armas nucleares, especialmente, sua capacidade destrutiva e de causar sofrimento humano e sua habilidade de causar danos às gerações vindouras.

Aduz que o direito humanitário possui uma extensa codificação e sobre estes tratados há uma grande adesão dos Estados, ressaltando o fato de que as cláusulas de denúncia nunca foram utilizadas, concluem que a comunidade internacional possui um conjunto de normas que refletem os princípios humanitários universalmente reconhecidos, e estas regras indicam as condutas e os comportamentos esperados dos Estados.

A utilização de armas nucleares deve ser restringida pelas normas de direito humanitário que objetivam proteger os indivíduos durante os conflitos armados. Há o reconhecimento expresso de que o conjunto de normas de direito humanitário são definidas como jus cogens, como prevê o artigo 53 da Convenção de Viena de 1969. (I.C.J, 1996, p. 258)

O Caso Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea versus Democratic Republic of Congo) de 2012, originou-se da acusação de graves violações de direito internacional contra Ahmadou Sadio Diallo, cidadão guineense, como indivíduo e como acionista de duas sociedades anônimas incorporadas pela República do Congo, por isso, a Guiné ajuizou uma ação de proteção diplomática em favor de seu nacional contra o Congo na Corte Internacional de Justiça em 1998.

O pedido foi admitido parcialmente no julgamento proferido em 2007 apenas em relação aos pedidos de proteção aos direitos de Ahmadou S. Diallo como indivíduo. Na análise de mérito proferida em 2010, acerca da legalidade de sua prisão e detenção – cujas condições eram desumanas, segundo Diallo – e subsequente expulsão da República Democrática do Congo em 1996, ficou reconhecida a violação aos artigos 9º, parágrafos 1 e 2 que dispõem sobre o direito de liberdade e segurança pessoal, impedimento de prisões arbitrárias e direito à informação sobre as razões e acusações que motivaram a prisão; e ao artigo 13 sobre a expulsão de estrangeiros que estejam legalmente em território de outro estado, todos do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, tratado de caráter já reconhecido como cogente.

Em razão destas violações aos direitos humanos e de outras normas de direito internacional, a CIJ puniu a República Democrática do Congo e estabeleceu uma indenização pelos danos morais suportados na tentativa de reparar o sofrimento da vítima e apagar a indiferença dos agressores sobre tais atitudes.

No entanto, o pronunciamento em separado do Juiz Antônio Cançado Trindade é a demonstração de um olhar renovador na Corte, que busca a preservação dos direitos humanos em todos os seus aspectos, fazendo referência às normas jus cogens e seu reconhecimento nos tribunais regionais (I.C.J, 2012, p. 785):

The Court made it clear that States ought to respect and ensure respect for human rights in the light of the general and basic principle of equality and nondiscrimination, and that any discriminatory treatment with regard to the protection and exercise of human rights generates the international responsibility of the States. In the view of the IACtHR, the fundamental principle of equality and non-discrimination has entered into the domain of jus cogens.

A importância de tal posicionamento está na conexão da Corte com os tribunais regionais, integrando a jurisdição internacional, todos atuando na promoção dos direitos humanos e punição quanto as suas violações e difundindo novos elementos para consideração quanto a sua imperatividade perante os Estados.

Também 2012, a CIJ julgou o caso Bélgica versus Senegal conhecido como Questões relativas à obrigação de processar ou extraditar, em que Hissène Habré, ex-presidente da República do Chade – país localizado no centro-norte da África – foi acusado de crimes de guerra, crimes contra a humanidade e tortura contra milhares de pessoas durante o seu governo de 1982 – 1990.

Tendo o ex-presidente permanecido durante duas décadas como asilado político no Senegal, a Bélgica apresentou em 2009 pedido judicial em face daquele país fundamentando que ocorrera violações à Convenção sobre Tortura e pelo fato de que o ex-presidente não foi julgado naquele país e nem extraditado para à Bélgica para que este Estado procedesse com seu julgamento.

Em suas alegações, o Senegal informou que tinha tomado algumas medidas para promover o julgamento de Habré, dentre elas modificações em sua legislação nacional para adotar a Convenção sobre a Tortura e encaminhá-la ao sistema africano (FLORES, 2014, p. 69).

Assim dispôs a Corte sobre os crimes cometidos pelo ex-presidente da República do Chade (I.C.J., 2012, p.457):

In the Court’s opinion, the prohibition of torture is part of customary international law and it has become a peremptory norm (jus cogens). That prohibition is grounded in a widespread international practice and on the opinio juris of States. It appears in numerous international instruments of universal application (in particular the Universal Declaration of Human Rights of 1948, the 1949 Geneva Conventions for the protection of war victims; the International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 ; General Assembly resolution 3452/30 of 9 December 1975 on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment), and it has been introduced into the domestic law of almost all States; finally, acts of torture are regularly denounced within national and international fora.

Novamente analisando o julgamento de forma parcial, restringindo-se à temática do trabalho, observa-se a opinião da Corte Internacional de Justiça quanto à proibição da tortura, amplamente reconhecida pelo costume internacional, e por isso, tornou-se uma norma peremptória.

Embora reconheça o caráter imperativo das normas de proibição à tortura, a Corte entende que só poderá julgar os acusados após a entrada em vigor da Convenção para o Estado parte. No caso analisado, apenas em 1987 quando o Senegal aderiu à Convenção passaram a existir as obrigações do país.

Arrematando esta breve análise da jurisprudência e decisões emitidas pela Corte Internacional de Justiça – principal órgão jurídico das Nações Unidas – e consequentemente, o tribunal internacional com maior adesão dos países, resta evidenciada à vinculação direta das normas peremptórias com a proteção dos direitos humanos.

Observa-se que a maior parte dos crimes analisados são de imensa gravidade, antigos conhecidos das guerras passadas e sobrevividas, que imputaram dor e sofrimento a milhões de pessoas, violando o direito à vida e a dignidade da pessoa humana. O choque desta realidade demonstrou que certos direitos, devem ser preservados e garantidos a todo custo, caso contrário, tornar-se-iam vulneráveis diante de qualquer circunstância.

4.2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos

4.2.1 Surgimento e Funcionamento da CIDH

A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, cuja adesão é exclusiva aos Estados-membros da Organização dos Estados Americanos (OEA), incentiva aos seus membros o alcance progressivo de direitos sociais, culturais e econômicos. Para implementar e monitorar estes direitos, a Convenção Americana criou a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos possui competência consultiva, fiscalizando e incentivando a proteção de direitos humanos em todo o continente americano. Seu funcionamento se baseia em três pilares: o sistema de petição individual, em que recepciona as petições de indivíduos ou de seus representantes, alegando ter sido vítima de violações de direitos humanos, o acompanhamento da situação destes direitos nos seus Estados Membros e monitoramento de temáticas prioritárias, emitindo relatórios indicativos do posicionamento deste órgão.

Enquanto a Corte Interamericana de Direitos Humanos além da competência consultiva, funciona também como órgão jurisdicional deste sistema regional, atuando na função contenciosa, solucionando as controvérsias sobre a interpretação e aplicação das normas previstas na Convenção Americana sob a luz do contexto social e temporal em que deverá ser aplicado, o que demonstra a dinamicidade e evolução dos direitos nela contidos (PIOVESAN, 2013, p. xxx).

Serão submetidos à jurisdição da Corte casos em que um Estado-parte seja denunciado pela violação de direitos protegidos pela Convenção Americana. No caso em que for apurada tal violação, a Corte determinará a adoção de uma série de medidas que possam restaurar o direito violado e ainda, nos casos necessários, condenar o Estado a compensar a vítima através de uma indenização.

As decisões da Corte têm força jurídica vinculante e todos os Estados-parte, que tiverem reconhecido sua jurisdição – que é admitida através de cláusula facultativa – deverão cumpri-la imediatamente e nos casos em que for estipulada indenização financeira à vítima ou a seus parentes, a sentença valerá como título executivo judicial passível de execução no Estado da vítima.

A Comissão Interamericana, em seu relatório anual de 1987, definiu o conceito de jus cogens, afirmando que estas normas são derivadas de conceitos jurídicos antigos, proveniente de uma ordem jurídica superior às leis dos homens, que expressam valores fundamentais defendidos pela comunidade internacional com a finalidade de proteger a moral pública e que por isso, as nações não podem descumpri-las.

Menciona ainda exemplos de normas do direito consuetudinário que adquiriram condição de normas peremptórias, as quais devem ser obedecidas pelos Estados independentemente de aquiescência, como o crime de genocídio, a escravidão, o desaparecimento forçado e a tortura, assim como, outros tratamentos e castigos cruéis, desumanos ou degradantes.

4.2.2 As decisões da Corte Interamericana

A Declaração das Nações Unidas sobre a Proteção de todas as pessoas contra os Desaparecimentos Forçados de 1992 dispõe que esta prática “atenta contra os mais profundos valores de uma sociedade que respeita o Estado de direito, os direitos humanos e as liberdades fundamentais e que a prática sistemática de tais atos configura um crime contra a humanidade”.

A Convenção Interamericana sobre Desaparição Forçada de Pessoas, aprovada pela assembleia geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), em reunião realizada no estado de Belém do Pará em 1994, dispõe que tal ato constitui grave ofensa de natureza hedionda à dignidade intrínseca da pessoa humana. Em seu preâmbulo há menção de que o desaparecimento forçado viola uma série de direitos essenciais da pessoa humana que possuem caráter irrevogável, tal qual como consagrados pela Declaração Universal de Direitos Humanos.

Em seu artigo segundo, a Convenção Interamericana apresenta uma definição para o desaparecimento forçado (OEA, 1994):

la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

 No Caso Blake versus Guatemala de 1998, o jornalista Nicholas Chapman Blake e o fotógrafo Griffith Davis, ambos estadunidenses, deixaram a cidade de Huehuetenango em direção à aldeia de El Llano, onde foram presos pela Patrulha Civil de El Llano, permanecendo desaparecidos por mais de sete anos. A Corte investigou e ficou provado que depois de serem levados para um lugar chamado ‘Los Campamentos’ foram mortos e seus corpos foram jogados no mato. Os restos mortais de Griffith Davis foram encontrados em 16 de março 1992, e posteriormente, os de Nicholas Blake em 14 de junho de 1992.

 

 A Corte dispôs sobre o desaparecimento forçado de pessoas ressaltando a sua gravidade e a obrigação dos Estados em evitá-lo e quando não for possível promover sua responsabilização (1998, p. 26):

 

66. La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.

A condenação emitida pela Corte trouxe em seus fundamentos o reconhecimento da violação dos artigos da Convenção Americana sobre direito à liberdade pessoal, o direito às garantias e proteção judiciais da vítima, direito à liberdade de expressão e pensamento, assim como, houve violação a integridade psíquica e moral de seus familiares.

Este caso é o prelúdio do reconhecimento e aplicação das normas jus cogens nas decisões da Corte. O juiz Cançado Trindade em seu voto separado mencionou a tendência da criminalização das graves violações de direitos humanos, tais como as práticas de tortura, execuções sumárias e a desaparição forçada de pessoas, apontando que a proibição de tais práticas ingressa na “terra nova” do jus cogens internacional (CIDH, 1998, p. 06).

Diante de um crime de tal gravidade com tantas consequências não apenas para a vítima, mas também para seus familiares, a condenação impôs à República da Guatemala a proibição de tais condutas. Posicionamento que progressivamente foi adotado pela Corte Interamericana na análise de casos subsequentes, conforme a seguir analisados.

A Comissão Interamericana submeteu à Corte no ano de 2002 uma demanda contra o Estado da Guatemala, originada da denúncia recebida pela Secretaria da Comissão de que Maritza Ninette Urrutia García havia sido detida de forma arbitrária em um centro clandestino durante oito dias, período no qual foi torturada e obrigada a emitir um comunicado formulado por seus captores à opinião pública.

Restou comprovado que Maritza Urrutia foi sequestrada por agentes do Estado da Guatemala, sendo colocada à força em um veículo, encapuzada e levada a um centro de detenção clandestino, sendo retida apesar de desconhecer os motivos para tanto e sem a condução de uma autoridade competente, comunicando-lhe os encargos que imputados.

A Corte decidiu que houve violação ao direito de liberdade pessoal da vítima através da sua detenção ilegal e arbitrária ao ter sido mantida fora do controle judicial, disposições previstas no artigo 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que foi violada pelo Estado da Guatemala. Ademais, a Corte concluiu que Maritza Urrutia sofreu violação de seu direito à integridade pessoal, através da tortura cometida por efetivos do exército que lhe infligiram sofrimentos psicológicos e lhe aplicaram métodos tendentes a diminuir sua personalidade, o que viola as disposições do artigo 5.2 da Convenção e das disposições da Convenção Interamericana contra a Tortura.

Há referência expressa nesta decisão de que a proibição da tortura já alcançou patamar de norma imperativa (Corte IDH, 2003, p.37):

92. Se ha conformado un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, y respecto a esta última, se ha reconocido que las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada “tortura psicológica”. La prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas, pertenece hoy día al dominio de jus cogens internacional.

Anteriormente, em 18 de agosto de 2000, a Corte ao julgar o caso Cantoral Benavides versus Peru, em que o Sr. Luis Alberto Cantoral Benavides foi submetido a privação ilegal de sua liberdade, retenção e encarceramento arbitrários, tratamentos cruéis, inumanos e degradantes pelo Estado do Peru, já havia afirmado a formação no direito internacional de um regime de proibição absoluta de todas as formas de tortura, mesmo sem mencionar a classificação deste crime como normas peremptórias (Corte IDH, 2000, p. 39).

Outro expoente deste posicionamento da Corte Interamericana está disposto na sentença de 4 de julho de 2006 do Caso Ximenes Lopes versus Brasil em que o Sr. Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, foi internado em 1999 na Casa de Repouso Guararapes, instituição conveniada ao Sistema Único de Saúde, para receber tratamento psiquiátrico e lá sofreu ataques contra sua integridade pessoal e foi submetido a condições desumanas até o momento de seu falecimento. A situação ainda se agrava pela condição de vulnerabilidade em que se encontram pessoas portadoras de deficiência, tendo o Estado o dever de garantir acesso à saúde, regulamentando e fiscalizando o atendimento médico fornecido.

O pronunciamento da Corte merece destaque (2006, p. 51):

126. A Convenção Americana, por sua vez, reconhece expressamente o direito à integridade pessoal, bem jurídico cuja proteção encerra a finalidade principal da proibição imperativa da tortura e penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Este Tribunal considerou de maneira constante em sua jurisprudência que essa proibição pertence hoje ao domínio do ius cogens. O direito à integridade pessoal não pode ser suspenso em circunstância alguma.

 As sentenças proferidas nos casos supracitados e cujo assertivo posicionamento da CIDH sobre a tortura, tratamentos e penas cruéis, degradantes e desumanos, sendo todos eles de caráter imperativo, inadmitindo sua suspensão em qualquer circunstância, fazem parte, por tanto, do rol das normas jus cogens no sistema regional americano como se observa nas sentenças dos casos supracitados e também, no fundamento das sentenças nos casos Baldeón García versus Peru de 6 de abril de 2006 e Bámaca-Velásquez versus Guatemala de 25 de novembro de 2000.

No ano de 1999, houve o julgamento do famoso caso dos “Niños de la Calle” (Villagrán Morales e outros versus Guatemala) que se refere a responsabilidade internacional da República da Guatemala pela detenção e posterior assassinato de cinco jovens, três deles menores de idade. Para combater a delinquência juvenil, agentes estatais se utilizavam de ameaças, torturas e tratamentos cruéis.

Em 15 de junho de 1990, na área conhecida como “Las Casetas”, as vítimas Henry Giovanni Contreras, Federico Clemente Figueroa Túnchez, Julio Roberto Caal Sandoval, e Jovito Josué Juárez Cifuentes foram detidas por membros policiais armados, detidos e após algumas horas, foram assassinados. Enquanto Aman Villagrán Morales foi assassinado 10 dias depois nas proximidades da “Las Casetas” através de um disparo de arma de fogo.

 A Comissão em suas alegações finais antes da remessa do caso para julgamento pela Corte destacou as características de jus cogens do direito à vida e o fato de que este constitui base essencial ao exercício aos demais direitos (Corte IDH, 1999, p. 38). Assim, o tribunal do sistema internacional americano acolheu esta tese, incluindo em sua sentença disposições que podem ser interpretadas como a atribuição de caráter imperativo ao direito à vida.

 Como se pode observar neste importante trecho da sentença proferida (Corte IDH, 1999, p. 40):

144. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.

Também ficou evidenciada a ocorrência de maus-tratos, torturas físicas e psicológicas até a culminação da morte das primeiras vítimas, e mais uma vez a Corte se pronunciou sobre o caráter imperativo destes crimes, condenando o Estado pela sua violação.

Semelhante situação ocorreu no Caso Baldeón García versus Perú de 06 de abril de 2006, cujos fatos ocorreram durante o conflito armado no Perú refletindo os abusos cometidos pelas forças militares causando danos aos camponeses da serra peruana. Como parte de uma operação de contra-ataque, militares invadiram a comunidade agrícola de Pucapaccana onde fizeram a detenção de três pessoas. Entre elas, o Sr. Bernadé Baldeón García, camponês de 68 anos que foi golpeado e amarrado com arames, pendurado de cabeça para baixo em uma viga e depois imerso em um tanque com água gelada e em decorrência deste tratamento desumano, veio a falecer.

 Novamente a Corte fundamentou sua sentença aduzindo que o direito à vida é um direito humano fundamental, cujo pleno gozo é um pré-requisito para desfrutar os demais direitos humanos e em razão deste caráter, não são admissíveis restrições a este direito. De acordo com o artigo 27.2 da Convenção Americana, a suspensão deste direito não é autorizada por fazer parte de um rol inderrogável, devendo os Estados garantir as condições necessárias para que este direito não seja violado (Corte IDH, 2006, p. 28)

Recentemente, mais dois casos vêm sendo apontados como normas peremptórias pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: a proibição de descriminação e o direito à igualdade. O primeiro a repercutir tais conceitos foi o caso Nadege Dorzema y outros versus República Dominicana de 24 de outubro de 2012, em que a Comissão admitiu a demanda remetendo à Corte para dar início ao processo contencioso, descrevendo o uso excessivo de força militar contra um grupo de haitianos, do qual, resultaram sete mortes e vários feridos, motivado por um contexto de discriminação e deportação contra pessoas de origem haitiana na República Dominicana.

Além da discriminação e perseguição sofrida por várias pessoas com a culminação da morte de muitas destas, alguns dos sobreviventes sofreram violações de sua liberdade pessoal, de garantias e proteção judicial, em razão de sua expulsão da República Dominicana sem as garantias previstas para os migrantes.

A Corte dispôs que as normas da Convenção Americana contêm obrigações que os Estados-partes devem respeitar e garantir o exercício pleno e livre dos direitos e liberdade nela reconhecidos sem nenhuma discriminação; assim, qualquer tratamento no exercício dos direitos ali previstos que possa ser considerado discriminatório, será incompatível com a mesma.

A prática discriminatória em relação ao tratamento dos migrantes irregulares e ao exercício de seus direitos constitui, por tanto, uma infração de normas peremptórias do sistema americano (Corte IDH, 2012, p.62):

225. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en numerosos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico.

Outra afirmação deste entendimento pode ser observada na sentença do Caso Veliz Franco e outros versus Guatemala, proferida em 19 de maio de 2014. Diante da ineficácia do Estado da Guatemala em relação à denúncia apresentada por Rosa Elvira Franco Sandoval sobre o desaparecimento de sua filha María Isabel Veliz Franco de 15 anos de idade. A Comissão indicou a ausência de buscas pela vítima após a realização da denúncia até o momento da descoberta de seu cadáver.

O tribunal afirmou que os sinais de brutalidade e mutilação do corpo da vítima, assim como os indícios de violência sexual sofrida indicam ter sido o homicídio motivado pelo gênero. A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994), também conhecida como Convenção do Belém do Pará obriga os Estados-partes, de maneira específica em seu artigo 7.b, investigar e punir casos de violência contra a mulher, reforçando as obrigações previstas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) que dispõem, respectivamente, sobre as garantias e proteções judiciais.

A Corte considera que a violência motivada pelo gênero, ou seja, a violência contra uma mulher em razão disto ou que a afete de maneira desproporcional é uma forma de discriminação, assim como assinalado por vários outros organismos internacionais de proteção de direitos humanos, como o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e o CEDAW – Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Corte IDH, 2014, p. 81).

Os Estados devem se abster de atuar de qualquer forma que, direta ou indiretamente, crie situações de discriminação de fato ou de direito, sejam elas relacionadas ao gênero, raça, religião, ou quaisquer outras motivações, tendo em vista que o princípio fundamental da igualdade e da não discriminação ingressou no rol de normas imperativas do sistema regional americano.

4.3 O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia

Em resposta aos conflitos ocorridos na região dos Balcãs nos anos 1990 que resultaram em uma série de barbáries, especialmente àquelas que violaram as Convenções de Genebra de 1949 – relativas ao direito humanitário internacional –, a resolução 827 do Conselho de Segurança das Nações criou o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia em 25 de maio de 1993 com o objetivo de julgar e responsabilizar os autores pelos crimes cometidos.

Criado com base no capítulo VII da Carta da ONU, este foi o primeiro tribunal de guerra criado pela Organização das Nações Unidas almejando julgar os indivíduos responsáveis por terríveis atos, como os assassinatos, estupros, tortura, genocídio e outros crimes descritos no artigo 2º do Estatuto do Tribunal.

Realizando o julgamento das pessoas que cometeram ou deram ordens para cometer tais violações, o TPII busca evitar a ocorrência de crimes semelhantes e fazer justiça a milhares de vítimas e suas famílias. Este Tribunal possui competência apenas para o ato, ou seja, é um tribunal “ad hoc” cujos julgamentos abrangem apenas os fatos ocorridos desde 01 de janeiro de 1991 até a data em que o Conselho de Segurança considerar pacificada a região dos Balcãs.

4.3.1 A decisões do TPII

O Tribunal julgou Anto Furundzija, comandante de uma unidade especial do Conselho de Defesa Croata (HVO) conhecida como “Jokers” acusado de hostilidades contra comunidade mulçumana na área central da Bósnia, sendo, por isso, acusado pelo crime de tortura e atentado à dignidade pessoal, incluindo violações das leis e costumes de guerra, ou seja, do direito humanitário.

Em 10 de dezembro de 1998, a câmara de primeira instância do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia o declarou culpado de ambas as acusações, condenando-o a 10 anos de prisão. Em 21 de julho de 2000, esta sentença foi confirmada em recurso e Furundžija foi transferido para a Finlândia para cumprir a sua pena, sendo libertado antecipadamente em 2004.

O Tribunal fundamentou que a proibição da tortura estabelecida pelo direito humanitário nas situações de conflitos armados é reforçada pelos tratados internacionais que dispõem sobre direitos humanos, assim, a proibição persiste também nos tempos de paz.

Refere-se ao caráter inderrogável das normas que proíbem a tortura (ICTY, 1998, p. 55):

144. It should be noted that the prohibition of torture laid down in human rights treaties enshrines an absolute right, which can never be derogated from, not even in time of emergency (on this ground the prohibition also applies to situations of armed conflicts). This is linked to the fact, discussed below, that the prohibition on torture is a peremptory norm or jus cogens. (…)

A existência deste conjunto de regras gerais e de tratados que proíbem a prática da tortura demonstra que a comunidade internacional está ciente da importância de coibir este hediondo crime, tanto a nível interno como no nível internacional. Diante desta proibição, os Estados têm a obrigação de se abster de tal prática e quando necessário, deverão investigar, processar e punir os infratores.

Em 2004, foi realizado o julgamento de Radoslav Brdjanin acusado de genocídio, violações à Convenção de Genebra, quanto às normas e costumes de guerra e crimes contra a humanidade cometidos em 13 municípios na região ocidental da Bósnia e Herzegovina denominada Krajina entre abril e dezembro de 1992.

Na análise da ocorrência do crime de genocídio, o tribunal dispõe sua adoção aos princípios da Convenção de Prevenção e Punição ao crime de genocídio adotada em 1948 e sobre o amplo reconhecimento destes princípios pelo costume internacional como norma jus cogens (ICTY, 2004, p. 244).

O mesmo posicionamento se repetiu no julgamento de Goran Jelisić, criminoso de guerra sérvio acusado de cometer crimes contra a humanidade e de violar os costumes da guerra, assim como, foi acusado de genocídio pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia no campo de Luka, em Brčko, durante a Guerra da Bósnia.

Apesar de ter sido absolvido da acusação de genocídio pelo tribunal por considerar insuficientes as provas apresentadas pela acusação, em seu julgamento reforçou o entendimento de que o crime de genocídio, por sua extrema gravidade, havia sido alçado ao patamar de normas jus cogens pela Corte Internacional de Justiça (ICTY, 1999, p. 18).

4.4 O Tribunal Penal Internacional

Desde 1948, quando a Assembleia Geral da Nações Unidas questionou à Corte Internacional de Justiça a possibilidade de criar um tribunal para julgar os casos semelhantes aos que haviam sido submetidos aos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, havia a ideia de criar um tribunal penal internacional de funcionamento permanente.

Projetos de estatuto para o vindouro tribunal foram propostos em 1951 e 1953 por comitês constituídos pela Assembleia Geral da ONU, no entanto, os trabalhos para sua criação foram suspensos até 1989 em razão da Guerra Fria, quando a Comissão de Direito Internacional retomou os trabalhos no assunto (COMPARATO, 2013, p 446).

 Criado em 1998 através do Estatuto de Roma com aprovação de 120 votos a favor, 7 votos contra e 21 abstenções, o Tribunal Penal Internacional entrou em vigor em 11 de abril de 2002 quando alcançou as 66 ratificações exigidas. Este Tribunal tem sede em Haia, na Holanda e apesar de ser uma instituição independente, é vinculado à Organização das Nações Unidas.

Serão submetidos à jurisdição do TPI os Estados partes do Estatuto e seus respectivos nacionais; igualmente, aqueles que de acordo com as regras de territorialidade estejam sob sua bandeira. Aqueles países que propuserem algum caso para julgamento no tribunal, ainda que não tiverem aderido ao estatuto, serão considerados como jurisdicionados.

Ricardo Lewandowski (2002, p.187) opina:

Sua criação constitui um avanço importante, pois esta é a primeira vez na história das relações entre Estados que se consegue obter o necessário consenso para levar a julgamento, por uma corte internacional permanente, políticos, chefes militares e mesmo pessoas comuns pela prática de delitos da mais alta gravidade, que até agora, salvo raras exceções, têm ficado impunes, especialmente em razão do princípio da soberania.

De forma subsidiária ao poder jurisdicional dos Estados, o TPI processa e julga os indivíduos acusados de praticar os crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, previstos nos artigos 5º e 6º do seu Estatuto. O crime de agressão consta no Estatuto, porém, ainda não foi definido impedindo sua aplicação em razão da necessidade de sua minuciosa tipificação para imposição. É importante ressaltar que este tribunal julga apenas indivíduos, diferenciando-se da Corte Internacional de Justiça, a qual analisa os litígios entre Estados.

 O Tribunal Penal Internacional apesar de recente, tem concretizado os princípios de direito penal, aperfeiçoando a responsabilização jurídica internacional e se configurando como um instrumento de proteção dos direitos humanos, principalmente, quanto ao combate dos crimes hediondos tipificados pelo tribunal e os quais são reconhecidos pela comunidade internacional como normas peremptórias.

 

UMA BREVE ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL QUANTO AO RECONHECIMENTO DAS NORMAS JUS COGENS.

As fontes do Direito Internacional Público estão previstas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça – conforme já pacificado pelo costume e uso internacional –, o qual elenca as convenções e os costumes internacionais, os princípios gerais de direito, e reconhece ainda, as decisões judiciais e a doutrina como meios auxiliares para determinação das regras do direito internacional.

Isto porque, a jurisprudência – conjunto de reiteradas decisões sobre um mesmo assunto que culminam na mesma decisão – corresponde à interpretação de um determinado direito, tornando mais clara a sua aplicação, não se confundindo com o meio que propiciou o seu surgimento; trata-se por tanto, de meio de determinação do direito, não de fonte propriamente dita (MAZZUOLI, 2015).

Ainda que reconhecida como meio auxiliar dentre as fontes do Direito Internacional Público, a jurisprudência é grande aliada na missão de esclarecer o posicionamento dos tribunais acerca de questionamentos recorrentes, normas obscuras ou pouco disseminadas, reafirmando a opinião dos juízes que fazem parte do respectivo tribunal. Assim, torna-se fundamental a análise jurisprudencial para esclarecer as normas reconhecidas e aplicadas como imperativas no âmbito internacional.

Seguindo a lógica do direito material internacional, os vários tribunais internacionais criados com fundamento nestas normas coexistem sem hierarquia entre si, cada um com sua competência específica, atendendo aos seus propósitos e muitas vezes, servindo de complementação às atividades dos demais.

Como síntese deste posicionamento, temos a opinião de Antônio A. Cançado Trindade (2010, p. 45):

A coordenação e o diálogo entre os tribunais internacionais são de suma importância, pois em muitos aspectos são complementares os trabalhos de tais tribunais. Cada tribunal internacional tem sua importância, dependendo do domínio do Direito Internacional de que se trate. O que, em última análise, realmente importa, é a realização da justiça internacional, e não a busca estéril de protagonismos sem sentido. Não existe uma hierarquia entre tribunais internacionais, e cada um deles deve preocupar-se, antes de tudo, com a excelência de suas próprias sentenças e não em tentar exercer ascendência sobre os demais.

A atuação dos tribunais internacionais tem correspondido à expansão e aperfeiçoamento das responsabilidades assumidas pelos sujeitos de direito no âmbito internacional em relação à proteção dos direitos humanos, por isso, foram instituídos dois sistemas para melhorar a aplicação das suas normas: o regional e o global.

O sistema regional possui abrangência continental, agregando membros com similaridades políticas, sociais e culturais que influenciam na uniformização de seus posicionamentos. Enquanto o global, também conhecido como sistema da ONU, abrange países de todos os continentes com a pretensão de submetê-los ao escrutínio de seus órgãos e adoção de seus instrumentos normativos.

Heyns e Viljoen explicam (apud PIOVESAN, p. xx):

Enquanto o sistema global de proteção dos direitos humanos geralmente sofre com a ausência de uma capacidade sancionatória que têm os sistemas nacionais, os sistemas regionais de proteção dos direitos humanos apresentam vantagens comparativamente ao sistema da ONU: podem refletir com maior autenticidade as peculiaridades e os valores históricos de povos de uma determinada região, resultando em uma aceitação mais espontânea e, devido à aproximação geográfica dos Estados envolvidos, os sistemas regionais têm a potencialidade de exercer fortes pressões em face de Estados vizinhos, em casos de violações(…). Um efetivo sistema regional pode consequentemente complementar o sistema global em diversas formas.

Para solução de litígios no domínio internacional, foram criados alguns tribunais com competências diversas, subordinadas ao instrumento normativo que os criou. Havia o temor de que estes dois sistemas se tornassem dicotômicos, mas na verdade eles são complementares devido aos seus conteúdos normativos que têm como base fundamental os princípios elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

A análise jurisprudencial de alguns tribunais internacionais demonstrará o reconhecimento da comunidade internacional acerca das normas cogentes, ainda que em suas decisões não conste explicitamente o termo, percebe-se a menção às características de normas imperativas, impondo aos Estados o cumprimento de certas obrigações ainda que não estejam elencadas em algum tratado ratificado, sobrepondo-se à soberania estatal.

Corte Internacional de Justiça

Surgimento e funcionamento da CIJ

A Corte Internacional de Justiça foi criada em 1945 pela Carta das Nações Unidas para funcionar como seu principal órgão judiciário, conforme dispõe o seu artigo 92, atuando na pacificação de conflitos internacionais, solucionando controvérsias entre os países submetidos à sua jurisdição e oferecendo pareceres sobre questões jurídicas apresentadas pelos órgãos da ONU, exercendo sua competência consultiva.

Assim explica Miguel Ângelo Marques (2013, p. 08):

A Corte Internacional de Justiça possui competência ampla em razão da matéria (ratione materiae), na medida em que abrange todas as questões a ela submetidas pelos Estados, bem como todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Nações Unidas e nos tratados e convenções em vigor. Essa competência é classificada em contenciosa, quando aprecia disputas legais entre Estados e consultiva, quando profere pareceres acerca de questões jurídicas submetidas pelos órgãos das Nações Unidas ou por agências especializadas.

Hidelbrando Accioly (2012, p. 448) destaca que por maior que seja o valor dos pareceres consultivos da Corte, a diferença entre estes e as sentenças da Corte são que os primeiros não possuem efeito vinculante, ou seja, são desprovidos de caráter obrigatório, enquanto as sentenças são definitivas e inapeláveis, conforme disposição do artigo 60 do Estatuto.

 As decisões emitidas pela Corte Internacional de Justiça produzirão efeitos apenas para aqueles países que reconhecerem a sua competência, ausente por tanto, o caráter compulsório de sua jurisdição. Em alguns casos, os Estados se comprometem de forma antecipada, seja através da “cláusula facultativa de jurisdição obrigatória” ou nos casos que prevejam recursos à Corte, formalizados através de tratados ou convenções (MARQUES, 2013, p. 09).

 Como principal órgão jurisdicional da Organização das Nações Unidas, a CIJ transparece em suas decisões os princípios e objetivos que a orientam, tais como previstos no preâmbulo da Carta da ONU em que está contida como uma de suas partes integrantes.

 Analisando a jurisprudência de forma direcionada na busca de decisões que reconheçam as normas cogentes, especialmente em um cenário de promoção da defesa dos direitos humanos, vinculando a comunidade internacional aos seus efeitos, temos um apanhado de casos que refletem o anseio deste tribunal em proibir crimes de alta gravidade e tratamentos que atentam diretamente à dignidade da pessoa humana.

As decisões da Corte Internacional de Justiça sobre normas imperativas

Em 1951, a Assembleia Geral da ONU enviou um parecer consultivo à Corte Internacional de Justiça acerca das Reservas à Convenção sobre Prevenção e Punição do Crime de Genocídio. Esta convenção foi adotada por unanimidade pelas Nações Unidas, apesar de vários Estados terem feito reservas a uma ou mais de suas disposições. Assim, foi submetido o caso a CIJ para elaboração de um parecer sobre se uma parte podia formular reservas e ainda ser considerado como signatário.

 O tribunal analisou, inicialmente, que apesar de efetuar reserva um Estado poderá ser considerado como parte da convenção, ainda que diante da oposição de outro estado quanto à reserva. No caso de uma convenção multilateral celebrada pelo livre acordo entre as partes, aplica-se a ideia de que reservas só serão válidas quando aceitas por todas as partes contratantes. Contudo, no que se alude à Convenção sobre Genocídio a CIJ afirmou que sua aplicação era mais flexível, devido aos objetivos humanitários em que se firmou à convenção com extensa participação dos Estados influenciados pelos auspícios da ONU que possuem caráter universal.

 Analisadas outras peculiaridades que não se referem aos objetivos do presente trabalho, a Corte concluiu seu parecer consultivo afirmando que os princípios contidos na Convenção são reconhecidos pelas nações civilizadas como obrigatórios para todos os Estados, mesmo aqueles que não se sujeitem a qualquer obrigação convencional. Fundamentando que havia a pretensão de que convenção fosse de âmbito universal, graças à sua finalidade de caráter estritamente humanitário e civilizador (I.C.J., 1951, p. 23).

 Assim, tal caso demonstra o reconhecimento pela Corte de que a Convenção sobre o Genocídio abarca princípios superiores à vontade das partes em razão da gravidade de tamanha proporção que envolve a eliminação da existência de grupos nacionais, étnicos, raciais e ou religiosos que ameaça a existência de milhares de indivíduos.

 No Caso Bósnia e Herzegovina versus Iugoslávia de 1996, em que a Bósnia instaurou um processo em face da Iugoslávia em razão de supostas violações à Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, devido ao massacre de 8000 homens mulçumanos realizado por forças sérvias ocorrido em Srebrenica em julho de 1995.

A Corte vinculou a Iugoslávia à Convenção na data de apresentação do pedido, 20 de março de 1993, por não ter sido contestado pela Bósnia que a primeira não era parte da convenção. Enquanto a Iugoslávia alegou que não podia se submeter à jurisprudência da Corte porque na data de sua vinculação os dois Estados não se reconheciam.

Novamente, a Corte afirma que sua competência independe da data em que os Estados se tornaram partes para que exerça sua competência e aplique a referida convenção em razão de sua matéria. No julgamento de 2007, com o desacordo entre as partes sobre possibilidade de submissão à jurisdição da CIJ e sobre o alcance das medidas anteriormente determinadas, a Corte reafirmou (I.C.J., 2007, p. 65):

It has no power to rule on alleged breaches of other obligations under international law, not amounting to genocide, particularly those protecting human rights in armed conflict.That is so even if the alleged breaches are of obligations under peremptory norms, or of obligations which protect essential humanitarian values, and which may be owed erga omnes.

Assim, reafirmando o Parecer Consultivo de 1951 a Corte novamente reconheceu o caráter cogente da Convenção em face dos Estados, independentemente de sua aceitação, julgando e aplicando punições com o objetivo de prevenção e punição do crime de genocídio, sem quaisquer limitações territoriais.

O Parecer sobre a licitude da ameaça ou emprego de armas nucleares de 1995 foi emitido pela Corte Internacional de Justiça após a Assembleia Geral da ONU questionar se a ameaça ou o uso de armas nucleares pelos Estados é autorizado sob à luz das normas internacionais e da Resolução 49/75 K adotada, a qual afirmava que a única garantia contra a ameaça de uma guerra nuclear seria a completa eliminação de todas as armas nucleares.

A Corte dispõe que inexiste autorizações ou proibições específicas acerca do tema, seja no direito convencional ou no costumeiro, no entanto, ressalta que esta questão deve ser examinada e limitada pelos princípios e normas do direito internacional, mas, especialmente, do direito humanitário. Afirma ainda que para aplicar corretamente as leis sobre uso da força e as aplicáveis em conflitos armados, especialmente de direito humanitário, deve-se levar em conta as características das armas nucleares, especialmente, sua capacidade destrutiva e de causar sofrimento humano e sua habilidade de causar danos às gerações vindouras.

Aduz que o direito humanitário possui uma extensa codificação e sobre estes tratados há uma grande adesão dos Estados, ressaltando o fato de que as cláusulas de denúncia nunca foram utilizadas, concluem que a comunidade internacional possui um conjunto de normas que refletem os princípios humanitários universalmente reconhecidos, e estas regras indicam as condutas e os comportamentos esperados dos Estados.

A utilização de armas nucleares deve ser restringida pelas normas de direito humanitário que objetivam proteger os indivíduos durante os conflitos armados. Há o reconhecimento expresso de que o conjunto de normas de direito humanitário são definidas como jus cogens, como prevê o artigo 53 da Convenção de Viena de 1969. (I.C.J, 1996, p. 258)

O Caso Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea versus Democratic Republic of Congo) de 2012, originou-se da acusação de graves violações de direito internacional contra Ahmadou Sadio Diallo, cidadão guineense, como indivíduo e como acionista de duas sociedades anônimas incorporadas pela República do Congo, por isso, a Guiné ajuizou uma ação de proteção diplomática em favor de seu nacional contra o Congo na Corte Internacional de Justiça em 1998.

O pedido foi admitido parcialmente no julgamento proferido em 2007 apenas em relação aos pedidos de proteção aos direitos de Ahmadou S. Diallo como indivíduo. Na análise de mérito proferida em 2010, acerca da legalidade de sua prisão e detenção – cujas condições eram desumanas, segundo Diallo – e subsequente expulsão da República Democrática do Congo em 1996, ficou reconhecida a violação aos artigos 9º, parágrafos 1 e 2 que dispõem sobre o direito de liberdade e segurança pessoal, impedimento de prisões arbitrárias e direito à informação sobre as razões e acusações que motivaram a prisão; e ao artigo 13 sobre a expulsão de estrangeiros que estejam legalmente em território de outro estado, todos do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, tratado de caráter já reconhecido como cogente.

Em razão destas violações aos direitos humanos e de outras normas de direito internacional, a CIJ puniu a República Democrática do Congo e estabeleceu uma indenização pelos danos morais suportados na tentativa de reparar o sofrimento da vítima e apagar a indiferença dos agressores sobre tais atitudes.

No entanto, o pronunciamento em separado do Juiz Antônio Cançado Trindade é a demonstração de um olhar renovador na Corte, que busca a preservação dos direitos humanos em todos os seus aspectos, fazendo referência às normas jus cogens e seu reconhecimento nos tribunais regionais (I.C.J, 2012, p. 785):

The Court made it clear that States ought to respect and ensure respect for human rights in the light of the general and basic principle of equality and nondiscrimination, and that any discriminatory treatment with regard to the protection and exercise of human rights generates the international responsibility of the States. In the view of the IACtHR, the fundamental principle of equality and non-discrimination has entered into the domain of jus cogens.

A importância de tal posicionamento está na conexão da Corte com os tribunais regionais, integrando a jurisdição internacional, todos atuando na promoção dos direitos humanos e punição quanto as suas violações e difundindo novos elementos para consideração quanto a sua imperatividade perante os Estados.

Também 2012, a CIJ julgou o caso Bélgica versus Senegal conhecido como Questões relativas à obrigação de processar ou extraditar, em que Hissène Habré, ex-presidente da República do Chade – país localizado no centro-norte da África – foi acusado de crimes de guerra, crimes contra a humanidade e tortura contra milhares de pessoas durante o seu governo de 1982 – 1990.

Tendo o ex-presidente permanecido durante duas décadas como asilado político no Senegal, a Bélgica apresentou em 2009 pedido judicial em face daquele país fundamentando que ocorrera violações à Convenção sobre Tortura e pelo fato de que o ex-presidente não foi julgado naquele país e nem extraditado para à Bélgica para que este Estado procedesse com seu julgamento.

Em suas alegações, o Senegal informou que tinha tomado algumas medidas para promover o julgamento de Habré, dentre elas modificações em sua legislação nacional para adotar a Convenção sobre a Tortura e encaminhá-la ao sistema africano (FLORES, 2014, p. 69).

Assim dispôs a Corte sobre os crimes cometidos pelo ex-presidente da República do Chade (I.C.J., 2012, p.457):

In the Court’s opinion, the prohibition of torture is part of customary international law and it has become a peremptory norm (jus cogens). That prohibition is grounded in a widespread international practice and on the opinio juris of States. It appears in numerous international instruments of universal application (in particular the Universal Declaration of Human Rights of 1948, the 1949 Geneva Conventions for the protection of war victims; the International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 ; General Assembly resolution 3452/30 of 9 December 1975 on the Protection of All Persons from Being Subjected to Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment), and it has been introduced into the domestic law of almost all States; finally, acts of torture are regularly denounced within national and international fora.

Novamente analisando o julgamento de forma parcial, restringindo-se à temática do trabalho, observa-se a opinião da Corte Internacional de Justiça quanto à proibição da tortura, amplamente reconhecida pelo costume internacional, e por isso, tornou-se uma norma peremptória.

Embora reconheça o caráter imperativo das normas de proibição à tortura, a Corte entende que só poderá julgar os acusados após a entrada em vigor da Convenção para o Estado parte. No caso analisado, apenas em 1987 quando o Senegal aderiu à Convenção passaram a existir as obrigações do país.

Arrematando esta breve análise da jurisprudência e decisões emitidas pela Corte Internacional de Justiça – principal órgão jurídico das Nações Unidas – e consequentemente, o tribunal internacional com maior adesão dos países, resta evidenciada à vinculação direta das normas peremptórias com a proteção dos direitos humanos.

Observa-se que a maior parte dos crimes analisados são de imensa gravidade, antigos conhecidos das guerras passadas e sobrevividas, que imputaram dor e sofrimento a milhões de pessoas, violando o direito à vida e a dignidade da pessoa humana. O choque desta realidade demonstrou que certos direitos, devem ser preservados e garantidos a todo custo, caso contrário, tornar-se-iam vulneráveis diante de qualquer circunstância.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos

Surgimento e Funcionamento da CIDH

A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, cuja adesão é exclusiva aos Estados-membros da Organização dos Estados Americanos (OEA), incentiva aos seus membros o alcance progressivo de direitos sociais, culturais e econômicos. Para implementar e monitorar estes direitos, a Convenção Americana criou a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos possui competência consultiva, fiscalizando e incentivando a proteção de direitos humanos em todo o continente americano. Seu funcionamento se baseia em três pilares: o sistema de petição individual, em que recepciona as petições de indivíduos ou de seus representantes, alegando ter sido vítima de violações de direitos humanos, o acompanhamento da situação destes direitos nos seus Estados Membros e monitoramento de temáticas prioritárias, emitindo relatórios indicativos do posicionamento deste órgão.

Enquanto a Corte Interamericana de Direitos Humanos além da competência consultiva, funciona também como órgão jurisdicional deste sistema regional, atuando na função contenciosa, solucionando as controvérsias sobre a interpretação e aplicação das normas previstas na Convenção Americana sob a luz do contexto social e temporal em que deverá ser aplicado, o que demonstra a dinamicidade e evolução dos direitos nela contidos (PIOVESAN, 2013, p. xxx).

Serão submetidos à jurisdição da Corte casos em que um Estado-parte seja denunciado pela violação de direitos protegidos pela Convenção Americana. No caso em que for apurada tal violação, a Corte determinará a adoção de uma série de medidas que possam restaurar o direito violado e ainda, nos casos necessários, condenar o Estado a compensar a vítima através de uma indenização.

As decisões da Corte têm força jurídica vinculante e todos os Estados-parte, que tiverem reconhecido sua jurisdição – que é admitida através de cláusula facultativa – deverão cumpri-la imediatamente e nos casos em que for estipulada indenização financeira à vítima ou a seus parentes, a sentença valerá como título executivo judicial passível de execução no Estado da vítima.

A Comissão Interamericana, em seu relatório anual de 1987, definiu o conceito de jus cogens, afirmando que estas normas são derivadas de conceitos jurídicos antigos, proveniente de uma ordem jurídica superior às leis dos homens, que expressam valores fundamentais defendidos pela comunidade internacional com a finalidade de proteger a moral pública e que por isso, as nações não podem descumpri-las.

Menciona ainda exemplos de normas do direito consuetudinário que adquiriram condição de normas peremptórias, as quais devem ser obedecidas pelos Estados independentemente de aquiescência, como o crime de genocídio, a escravidão, o desaparecimento forçado e a tortura, assim como, outros tratamentos e castigos cruéis, desumanos ou degradantes.

As decisões da Corte Interamericana

A Declaração das Nações Unidas sobre a Proteção de todas as pessoas contra os Desaparecimentos Forçados de 1992 dispõe que esta prática “atenta contra os mais profundos valores de uma sociedade que respeita o Estado de direito, os direitos humanos e as liberdades fundamentais e que a prática sistemática de tais atos configura um crime contra a humanidade”.

A Convenção Interamericana sobre Desaparição Forçada de Pessoas, aprovada pela assembleia geral da Organização dos Estados Americanos (OEA), em reunião realizada no estado de Belém do Pará em 1994, dispõe que tal ato constitui grave ofensa de natureza hedionda à dignidade intrínseca da pessoa humana. Em seu preâmbulo há menção de que o desaparecimento forçado viola uma série de direitos essenciais da pessoa humana que possuem caráter irrevogável, tal qual como consagrados pela Declaração Universal de Direitos Humanos.

Em seu artigo segundo, a Convenção Interamericana apresenta uma definição para o desaparecimento forçado (OEA, 1994):

la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

 No Caso Blake versus Guatemala de 1998, o jornalista Nicholas Chapman Blake e o fotógrafo Griffith Davis, ambos estadunidenses, deixaram a cidade de Huehuetenango em direção à aldeia de El Llano, onde foram presos pela Patrulha Civil de El Llano, permanecendo desaparecidos por mais de sete anos. A Corte investigou e ficou provado que depois de serem levados para um lugar chamado ‘Los Campamentos’ foram mortos e seus corpos foram jogados no mato. Os restos mortais de Griffith Davis foram encontrados em 16 de março 1992, e posteriormente, os de Nicholas Blake em 14 de junho de 1992.

 

 A Corte dispôs sobre o desaparecimento forçado de pessoas ressaltando a sua gravidade e a obrigação dos Estados em evitá-lo e quando não for possível promover sua responsabilização (1998, p. 26):

66. La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo produce una privación arbitraria de la libertad sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, los investigue y sancione a los responsables y además informe a los familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.

A condenação emitida pela Corte trouxe em seus fundamentos o reconhecimento da violação dos artigos da Convenção Americana sobre direito à liberdade pessoal, o direito às garantias e proteção judiciais da vítima, direito à liberdade de expressão e pensamento, assim como, houve violação a integridade psíquica e moral de seus familiares.

Este caso é o prelúdio do reconhecimento e aplicação das normas jus cogens nas decisões da Corte. O juiz Cançado Trindade em seu voto separado mencionou a tendência da criminalização das graves violações de direitos humanos, tais como as práticas de tortura, execuções sumárias e a desaparição forçada de pessoas, apontando que a proibição de tais práticas ingressa na “terra nova” do jus cogens internacional (CIDH, 1998, p. 06).

Diante de um crime de tal gravidade com tantas consequências não apenas para a vítima, mas também para seus familiares, a condenação impôs à República da Guatemala a proibição de tais condutas. Posicionamento que progressivamente foi adotado pela Corte Interamericana na análise de casos subsequentes, conforme a seguir analisados.

A Comissão Interamericana submeteu à Corte no ano de 2002 uma demanda contra o Estado da Guatemala, originada da denúncia recebida pela Secretaria da Comissão de que Maritza Ninette Urrutia García havia sido detida de forma arbitrária em um centro clandestino durante oito dias, período no qual foi torturada e obrigada a emitir um comunicado formulado por seus captores à opinião pública.

Restou comprovado que Maritza Urrutia foi sequestrada por agentes do Estado da Guatemala, sendo colocada à força em um veículo, encapuzada e levada a um centro de detenção clandestino, sendo retida apesar de desconhecer os motivos para tanto e sem a condução de uma autoridade competente, comunicando-lhe os encargos que imputados.

A Corte decidiu que houve violação ao direito de liberdade pessoal da vítima através da sua detenção ilegal e arbitrária ao ter sido mantida fora do controle judicial, disposições previstas no artigo 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que foi violada pelo Estado da Guatemala. Ademais, a Corte concluiu que Maritza Urrutia sofreu violação de seu direito à integridade pessoal, através da tortura cometida por efetivos do exército que lhe infligiram sofrimentos psicológicos e lhe aplicaram métodos tendentes a diminuir sua personalidade, o que viola as disposições do artigo 5.2 da Convenção e das disposições da Convenção Interamericana contra a Tortura.

Há referência expressa nesta decisão de que a proibição da tortura já alcançou patamar de norma imperativa (Corte IDH, 2003, p.37):

92. Se ha conformado un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, y respecto a esta última, se ha reconocido que las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada “tortura psicológica”. La prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas, pertenece hoy día al dominio de jus cogens internacional.

Anteriormente, em 18 de agosto de 2000, a Corte ao julgar o caso Cantoral Benavides versus Peru, em que o Sr. Luis Alberto Cantoral Benavides foi submetido a privação ilegal de sua liberdade, retenção e encarceramento arbitrários, tratamentos cruéis, inumanos e degradantes pelo Estado do Peru, já havia afirmado a formação no direito internacional de um regime de proibição absoluta de todas as formas de tortura, mesmo sem mencionar a classificação deste crime como normas peremptórias (Corte IDH, 2000, p. 39).

Outro expoente deste posicionamento da Corte Interamericana está disposto na sentença de 4 de julho de 2006 do Caso Ximenes Lopes versus Brasil em que o Sr. Damião Ximenes Lopes, portador de deficiência mental, foi internado em 1999 na Casa de Repouso Guararapes, instituição conveniada ao Sistema Único de Saúde, para receber tratamento psiquiátrico e lá sofreu ataques contra sua integridade pessoal e foi submetido a condições desumanas até o momento de seu falecimento. A situação ainda se agrava pela condição de vulnerabilidade em que se encontram pessoas portadoras de deficiência, tendo o Estado o dever de garantir acesso à saúde, regulamentando e fiscalizando o atendimento médico fornecido.

O pronunciamento da Corte merece destaque (2006, p. 51):

126. A Convenção Americana, por sua vez, reconhece expressamente o direito à integridade pessoal, bem jurídico cuja proteção encerra a finalidade principal da proibição imperativa da tortura e penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Este Tribunal considerou de maneira constante em sua jurisprudência que essa proibição pertence hoje ao domínio do ius cogens. O direito à integridade pessoal não pode ser suspenso em circunstância alguma.

 As sentenças proferidas nos casos supracitados e cujo assertivo posicionamento da CIDH sobre a tortura, tratamentos e penas cruéis, degradantes e desumanos, sendo todos eles de caráter imperativo, inadmitindo sua suspensão em qualquer circunstância, fazem parte, por tanto, do rol das normas jus cogens no sistema regional americano como se observa nas sentenças dos casos supracitados e também, no fundamento das sentenças nos casos Baldeón García versus Peru de 6 de abril de 2006 e Bámaca-Velásquez versus Guatemala de 25 de novembro de 2000.

No ano de 1999, houve o julgamento do famoso caso dos “Niños de la Calle” (Villagrán Morales e outros versus Guatemala) que se refere a responsabilidade internacional da República da Guatemala pela detenção e posterior assassinato de cinco jovens, três deles menores de idade. Para combater a delinquência juvenil, agentes estatais se utilizavam de ameaças, torturas e tratamentos cruéis.

Em 15 de junho de 1990, na área conhecida como “Las Casetas”, as vítimas Henry Giovanni Contreras, Federico Clemente Figueroa Túnchez, Julio Roberto Caal Sandoval, e Jovito Josué Juárez Cifuentes foram detidas por membros policiais armados, detidos e após algumas horas, foram assassinados. Enquanto Aman Villagrán Morales foi assassinado 10 dias depois nas proximidades da “Las Casetas” através de um disparo de arma de fogo.

 A Comissão em suas alegações finais antes da remessa do caso para julgamento pela Corte destacou as características de jus cogens do direito à vida e o fato de que este constitui base essencial ao exercício aos demais direitos (Corte IDH, 1999, p. 38). Assim, o tribunal do sistema internacional americano acolheu esta tese, incluindo em sua sentença disposições que podem ser interpretadas como a atribuição de caráter imperativo ao direito à vida.

 Como se pode observar neste importante trecho da sentença proferida (Corte IDH, 1999, p. 40):

144. El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.

Também ficou evidenciada a ocorrência de maus-tratos, torturas físicas e psicológicas até a culminação da morte das primeiras vítimas, e mais uma vez a Corte se pronunciou sobre o caráter imperativo destes crimes, condenando o Estado pela sua violação.

Semelhante situação ocorreu no Caso Baldeón García versus Perú de 06 de abril de 2006, cujos fatos ocorreram durante o conflito armado no Perú refletindo os abusos cometidos pelas forças militares causando danos aos camponeses da serra peruana. Como parte de uma operação de contra-ataque, militares invadiram a comunidade agrícola de Pucapaccana onde fizeram a detenção de três pessoas. Entre elas, o Sr. Bernadé Baldeón García, camponês de 68 anos que foi golpeado e amarrado com arames, pendurado de cabeça para baixo em uma viga e depois imerso em um tanque com água gelada e em decorrência deste tratamento desumano, veio a falecer.

 Novamente a Corte fundamentou sua sentença aduzindo que o direito à vida é um direito humano fundamental, cujo pleno gozo é um pré-requisito para desfrutar os demais direitos humanos e em razão deste caráter, não são admissíveis restrições a este direito. De acordo com o artigo 27.2 da Convenção Americana, a suspensão deste direito não é autorizada por fazer parte de um rol inderrogável, devendo os Estados garantir as condições necessárias para que este direito não seja violado (Corte IDH, 2006, p. 28)

Recentemente, mais dois casos vêm sendo apontados como normas peremptórias pela Corte Interamericana de Direitos Humanos: a proibição de descriminação e o direito à igualdade. O primeiro a repercutir tais conceitos foi o caso Nadege Dorzema y outros versus República Dominicana de 24 de outubro de 2012, em que a Comissão admitiu a demanda remetendo à Corte para dar início ao processo contencioso, descrevendo o uso excessivo de força militar contra um grupo de haitianos, do qual, resultaram sete mortes e vários feridos, motivado por um contexto de discriminação e deportação contra pessoas de origem haitiana na República Dominicana.

Além da discriminação e perseguição sofrida por várias pessoas com a culminação da morte de muitas destas, alguns dos sobreviventes sofreram violações de sua liberdade pessoal, de garantias e proteção judicial, em razão de sua expulsão da República Dominicana sem as garantias previstas para os migrantes.

A Corte dispôs que as normas da Convenção Americana contêm obrigações que os Estados-partes devem respeitar e garantir o exercício pleno e livre dos direitos e liberdade nela reconhecidos sem nenhuma discriminação; assim, qualquer tratamento no exercício dos direitos ali previstos que possa ser considerado discriminatório, será incompatível com a mesma.

A prática discriminatória em relação ao tratamento dos migrantes irregulares e ao exercício de seus direitos constitui, por tanto, uma infração de normas peremptórias do sistema americano (Corte IDH, 2012, p.62):

225. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en numerosos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico.

Outra afirmação deste entendimento pode ser observada na sentença do Caso Veliz Franco e outros versus Guatemala, proferida em 19 de maio de 2014. Diante da ineficácia do Estado da Guatemala em relação à denúncia apresentada por Rosa Elvira Franco Sandoval sobre o desaparecimento de sua filha María Isabel Veliz Franco de 15 anos de idade. A Comissão indicou a ausência de buscas pela vítima após a realização da denúncia até o momento da descoberta de seu cadáver.

O tribunal afirmou que os sinais de brutalidade e mutilação do corpo da vítima, assim como os indícios de violência sexual sofrida indicam ter sido o homicídio motivado pelo gênero. A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994), também conhecida como Convenção do Belém do Pará obriga os Estados-partes, de maneira específica em seu artigo 7.b, investigar e punir casos de violência contra a mulher, reforçando as obrigações previstas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) que dispõem, respectivamente, sobre as garantias e proteções judiciais.

A Corte considera que a violência motivada pelo gênero, ou seja, a violência contra uma mulher em razão disto ou que a afete de maneira desproporcional é uma forma de discriminação, assim como assinalado por vários outros organismos internacionais de proteção de direitos humanos, como o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e o CEDAW – Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (Corte IDH, 2014, p. 81).

Os Estados devem se abster de atuar de qualquer forma que, direta ou indiretamente, crie situações de discriminação de fato ou de direito, sejam elas relacionadas ao gênero, raça, religião, ou quaisquer outras motivações, tendo em vista que o princípio fundamental da igualdade e da não discriminação ingressou no rol de normas imperativas do sistema regional americano.

O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia

Em resposta aos conflitos ocorridos na região dos Balcãs nos anos 1990 que resultaram em uma série de barbáries, especialmente àquelas que violaram as Convenções de Genebra de 1949 – relativas ao direito humanitário internacional –, a resolução 827 do Conselho de Segurança das Nações criou o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia em 25 de maio de 1993 com o objetivo de julgar e responsabilizar os autores pelos crimes cometidos.

Criado com base no capítulo VII da Carta da ONU, este foi o primeiro tribunal de guerra criado pela Organização das Nações Unidas almejando julgar os indivíduos responsáveis por terríveis atos, como os assassinatos, estupros, tortura, genocídio e outros crimes descritos no artigo 2º do Estatuto do Tribunal.

Realizando o julgamento das pessoas que cometeram ou deram ordens para cometer tais violações, o TPII busca evitar a ocorrência de crimes semelhantes e fazer justiça a milhares de vítimas e suas famílias. Este Tribunal possui competência apenas para o ato, ou seja, é um tribunal “ad hoc” cujos julgamentos abrangem apenas os fatos ocorridos desde 01 de janeiro de 1991 até a data em que o Conselho de Segurança considerar pacificada a região dos Balcãs.

As decisões do TPII

O Tribunal julgou Anto Furundzija, comandante de uma unidade especial do Conselho de Defesa Croata (HVO) conhecida como “Jokers” acusado de hostilidades contra comunidade mulçumana na área central da Bósnia, sendo, por isso, acusado pelo crime de tortura e atentado à dignidade pessoal, incluindo violações das leis e costumes de guerra, ou seja, do direito humanitário.

Em 10 de dezembro de 1998, a câmara de primeira instância do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia o declarou culpado de ambas as acusações, condenando-o a 10 anos de prisão. Em 21 de julho de 2000, esta sentença foi confirmada em recurso e Furundžija foi transferido para a Finlândia para cumprir a sua pena, sendo libertado antecipadamente em 2004.

O Tribunal fundamentou que a proibição da tortura estabelecida pelo direito humanitário nas situações de conflitos armados é reforçada pelos tratados internacionais que dispõem sobre direitos humanos, assim, a proibição persiste também nos tempos de paz.

Refere-se ao caráter inderrogável das normas que proíbem a tortura (ICTY, 1998, p. 55):

144. It should be noted that the prohibition of torture laid down in human rights treaties enshrines an absolute right, which can never be derogated from, not even in time of emergency (on this ground the prohibition also applies to situations of armed conflicts). This is linked to the fact, discussed below, that the prohibition on torture is a peremptory norm or jus cogens. (…)

A existência deste conjunto de regras gerais e de tratados que proíbem a prática da tortura demonstra que a comunidade internacional está ciente da importância de coibir este hediondo crime, tanto a nível interno como no nível internacional. Diante desta proibição, os Estados têm a obrigação de se abster de tal prática e quando necessário, deverão investigar, processar e punir os infratores.

Em 2004, foi realizado o julgamento de Radoslav Brdjanin acusado de genocídio, violações à Convenção de Genebra, quanto às normas e costumes de guerra e crimes contra a humanidade cometidos em 13 municípios na região ocidental da Bósnia e Herzegovina denominada Krajina entre abril e dezembro de 1992.

Na análise da ocorrência do crime de genocídio, o tribunal dispõe sua adoção aos princípios da Convenção de Prevenção e Punição ao crime de genocídio adotada em 1948 e sobre o amplo reconhecimento destes princípios pelo costume internacional como norma jus cogens (ICTY, 2004, p. 244).

O mesmo posicionamento se repetiu no julgamento de Goran Jelisić, criminoso de guerra sérvio acusado de cometer crimes contra a humanidade e de violar os costumes da guerra, assim como, foi acusado de genocídio pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia no campo de Luka, em Brčko, durante a Guerra da Bósnia.

Apesar de ter sido absolvido da acusação de genocídio pelo tribunal por considerar insuficientes as provas apresentadas pela acusação, em seu julgamento reforçou o entendimento de que o crime de genocídio, por sua extrema gravidade, havia sido alçado ao patamar de normas jus cogens pela Corte Internacional de Justiça (ICTY, 1999, p. 18).

O Tribunal Penal Internacional

Desde 1948, quando a Assembleia Geral da Nações Unidas questionou à Corte Internacional de Justiça a possibilidade de criar um tribunal para julgar os casos semelhantes aos que haviam sido submetidos aos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, havia a ideia de criar um tribunal penal internacional de funcionamento permanente.

Projetos de estatuto para o vindouro tribunal foram propostos em 1951 e 1953 por comitês constituídos pela Assembleia Geral da ONU, no entanto, os trabalhos para sua criação foram suspensos até 1989 em razão da Guerra Fria, quando a Comissão de Direito Internacional retomou os trabalhos no assunto (COMPARATO, 2013, p 446).

 Criado em 1998 através do Estatuto de Roma com aprovação de 120 votos a favor, 7 votos contra e 21 abstenções, o Tribunal Penal Internacional entrou em vigor em 11 de abril de 2002 quando alcançou as 66 ratificações exigidas. Este Tribunal tem sede em Haia, na Holanda e apesar de ser uma instituição independente, é vinculado à Organização das Nações Unidas.

Serão submetidos à jurisdição do TPI os Estados partes do Estatuto e seus respectivos nacionais; igualmente, aqueles que de acordo com as regras de territorialidade estejam sob sua bandeira. Aqueles países que propuserem algum caso para julgamento no tribunal, ainda que não tiverem aderido ao estatuto, serão considerados como jurisdicionados.

Ricardo Lewandowski (2002, p.187) opina:

Sua criação constitui um avanço importante, pois esta é a primeira vez na história das relações entre Estados que se consegue obter o necessário consenso para levar a julgamento, por uma corte internacional permanente, políticos, chefes militares e mesmo pessoas comuns pela prática de delitos da mais alta gravidade, que até agora, salvo raras exceções, têm ficado impunes, especialmente em razão do princípio da soberania.

De forma subsidiária ao poder jurisdicional dos Estados, o TPI processa e julga os indivíduos acusados de praticar os crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, previstos nos artigos 5º e 6º do seu Estatuto. O crime de agressão consta no Estatuto, porém, ainda não foi definido impedindo sua aplicação em razão da necessidade de sua minuciosa tipificação para imposição. É importante ressaltar que este tribunal julga apenas indivíduos, diferenciando-se da Corte Internacional de Justiça, a qual analisa os litígios entre Estados.

 O Tribunal Penal Internacional apesar de recente, tem concretizado os princípios de direito penal, aperfeiçoando a responsabilização jurídica internacional e se configurando como um instrumento de proteção dos direitos humanos, principalmente, quanto ao combate dos crimes hediondos tipificados pelo tribunal e os quais são reconhecidos pela comunidade internacional como normas peremptórias.

 

Conclusão

A ideia de aplicação universal de um direito já era difundida pelos precursores do direito internacional que defendiam a existência de princípios superiores, baseados no direito natural, justificando a superioridade de certas normas e tendo a pessoa humana se tornado o fundamento deste direito, garantindo a criação de regras em seu benefício.

    No entanto, no início do século XIX, a corrente positivista trouxe a priorização dos interesses estatais e supremacia de sua vontade, mas com a evolução deste pensamento, influenciado pelo contexto histórico, algumas derivações se destacaram e atualmente, a teoria objetivista temperada é a mais aceita para justificar o fundamento do direito internacional, afirmando que acima da vontade estatal pairam princípios jurídicos superiores que devem ser considerados.

  A comunidade internacional tem entendido que certos valores possuem caráter universal e devem sem protegidos de forma irrestrita, por isso, as normas jus cogens representam o afastamento do escudo sob o qual os Estados poderiam se proteger e justificar o descumprimento de algumas obrigações. Neste contexto, a soberania estatal sofre modificações porque anteriormente era idealizada como absoluta e voluntarista, mas quando em oposição às normas imperativas poderá ser relativizada.

Para entender quais são os valores concebidos pela comunidade internacional como universais, é necessário compreender o processo de concretização da humanização do direito internacional, por ambos serem motivados e justificados pelo anseio de proteção dos indivíduos e preservação da comunidade internacional, impelido pelo temor instalado após a ocorrência das duas grandes guerras mundiais.

     Neste intuito, vários tratados foram criados para garantir indistintamente o respeito aos direitos humanos, não só para evitar a ocorrência de novos conflitos, mas sim, para reconstruir uma sociedade aterrorizada com a violência e brutalidade vivenciados, buscando corrigir os tantos erros cometidos através do forte preceito da dignidade humana. Desta forma, este princípio regeu a criação de inúmeros tratados, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Carta das Nações Unidas, que servem de base para a tutela dos direitos humanos com o intuito de sua universalização.

 Diante deste contexto histórico e ciente das profundas marcas deixadas, o processo de humanização de direito internacional se torna um movimento combatente dos temores do passado. Além da normatização dos tratados de direitos humanos, foram criados sistemas de âmbito regional e universal para condenar as violações a estes direitos, tanto pelos Estados quanto pelos próprios indivíduos, com o advento da sua caracterização como sujeito do direito internacional estes poderão ser juridicamente responsabilizados pelo descumprimento das obrigações previstas nos documentos internacionais.

Neste cenário jurídico de priorização e universalização dos direitos humanos, as normas jus cogens surgem como instrumento para impor aos Estados o cumprimento das normas eivadas de princípios e valores reconhecidamente universais, com caráter inderrogável e independentemente de sua aceitação.

Verifica-se, no entanto, nas decisões emitidas pelos tribunais internacionais que não são todos os direitos humanos que possuem caráter imperativo, apesar de ainda não ser possível fixar um rol exaustivo para estas normas. Porém, diante da sua constante evolução, tal fato pode vir a ocorrer no futuro, ainda como resultados do processo de humanização do direito internacional.

 A Corte Internacional de Justiça tem estabelecido em suas decisões, tanto consultivas como contenciosas, o reconhecimento das normas jus cogens e sua aplicação será extensiva mesmo àqueles estados que não estejam sujeitos à sua competência, isso ocorre em razão da gravidade dos crimes configurados como tal. Os casos analisados envolvem situações de guerra, mas especialmente quanto aos crimes de genocídio e tortura e ao descumprimento das regras de direto humanitário, torna-se ameaçada a existência de milhares de pessoas com a violação direta aos seus direitos à uma existência digna.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem acompanhado este posicionamento, julgando e condenando os conflitos apresentados pela Comissão ou pelos próprios indivíduos sobre alegações de violações aos direitos humanos. Os casos analisados por este tribunal têm em comum a gravidade dos crimes, os quais afetam os direitos essenciais da pessoa humana, como a violação ao direito à vida, indiscutível condição necessária para gozar os demais direitos humanos garantidos; a proibição da tortura, já reconhecida pelo sistema universal como imperativa; o desaparecimento forçado que atenta não só contra a integridade pessoal do detido, mas afeta também, a integridade psíquica dos seus parentes e mais uma inovação do sistema regional americano, a proibição da descriminação e o direito à igualdade, pois, estes direitos são previstos na Convenção Americana para garantir o exercício livre e pleno dos demais direitos nela previstos.

Os Tribunais Penais Internacionais se diferenciam dos tribunais já mencionados por ter competência para julgar os próprios indivíduos pelas ofensas cometidas em face dos direitos humanos. O tribunal “ad hoc” para julgar os conflitos ocorridos e pacificar o território da antiga Iugoslávia, tem ampla competência para punir os crimes de guerra ocorridos, tais como, assassinatos, estupros, genocídio e tortura. Por ser um tribunal criado e consequentemente, vinculado aos princípios da Organização das Nações Unidas, reflete em suas decisões o posicionamento já adotado pela Corte Internacional de Justiça, órgão judiciário da ONU.

Desta forma, conforme anteriormente postulado pela CIJ, os crimes de genocídio e tortura são afirmados como normas imperativas de direito internacional também no TPII. No entanto, sendo a competência deste tribunal de responsabilidade individual, não há relativização da soberania estatal para aplicação e punição destes crimes, apesar das sentenças reforçarem a obrigação dos Estados no combate de tais crimes.

Com o intuito de julgar casos semelhantes aos do tribunal penal “ad hoc”, o Tribunal Penal Internacional foi o mais recente criado, através do Estatuto de Roma, com competência para processar e punir apenas indivíduos acusados de praticar os repugnantes crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, abarcando as situações que a Corte Internacional de Justiça não tem competência para analisar.

Considerando a recente criação deste tribunal, ainda não foi possível observar a menção expressa ao conceito de normas jus cogens no fundamento de suas decisões, mas a criação de um tribunal exclusivo para a análise destes crimes hediondos, já reconhecidos pela comunidade e pelos tribunais internacionais como peremptórias, demonstra que seus objetivos seguem este mesmo entendimento.

Assim, demonstrado o reconhecimento e aplicação das normas jus cogens pelos órgãos judiciários internacionais, resta clara a concretização da humanização do direito internacional, priorizando a proteção dos direitos humanos, buscando garantir uma sociedade justa, igualitária e fundamentada sob os alicerces da dignidade da pessoa humana. A progressiva adoção deste conceito pelos tribunais corrobora com esta tese aqui exposta e evidencia um futuro em que estas normas serão o principal instrumento na defesa dos direitos humanos.

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