MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

UNI-ANHANGUERA – CENTRO UNIVERSITÁRIO DE GOIÁS

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

mariana camargo cabral

Resumo

Ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico constitucional possui caráter estático, apresenta caráter dinâmico. A realidade social está em constante evolução, e, à medida que isso acontece, as exigências da sociedade vão se modificando, de maneira que o direito não permanece alheio a esta situação, devendo sempre estar intimamente ligados com o meio circundante, com os avanços da ciência, da tecnologia, da economia, com as crenças e convicções morais e religiosas, com os anseios e aspirações de toda uma população. Assim, as constituições estão sujeitas a modificações necessárias à sua adaptação às realidades sociais. Quando estas modificações acontecem, chamamos de mutação constitucional, que é a forma pela qual o poder constituinte difuso se manifesta. É a alteração do sentido do texto maior, sem, todavia afetar-lhe a letra. Trata-se de uma alteração do significado do texto, que é adaptado conforme a nova realidade na qual a constituição está inserida.
Sendo assim, Mutação Constitucional não é a mudança do texto constitucional, mas a mudança da interpretação de um dispositivo constitucional.

Palavras-chave: Mutação Constitucional. Modificações. Interpretação.

Introdução

Assim como o Direito e o Estado, a Constituição, compreendida como organismo vivo, configura uma estrutura dinâmica, em constante mutação, que deve sempre acompanhar o compasso da sociedade. A hermenêutica constitucional e as possibilidades formais de alteração do texto da Constituição – revisão e emenda – são, há muito tempo, temas amplamente estudados pela doutrina constitucional.

A mutação constitucional é a mudança informal do significado, do sentido ou do alcance de uma norma constitucional, sem alteração de seu texto, por meio da ação de um Poder Constituinte Difuso, legitimado e limitado pelo espírito da Constituição. Seu fundamento é encontrado na discrepância percebida entre a interpretação que se faz da norma, em determinado período, e a realidade circundante ou, na tradução das palavras de Jürgen Habermas, na tensão existente entre a validade das normas e a facticidade social. A percepção desse fenômeno levou a doutrina alemã a distinguir a verfassungsänderung (reforma constitucional) da verfassungswandlung (mutação constitucional) e o tema passou a ser objeto de estudo em diversos países.

Mutação Constitucional no Brasil

No Brasil, o assunto tomou maiores proporções a partir de 2007, quando da interposição da Reclamação Constitucional n. 4335-5/AC pela Defensoria Pública do Estado do Acre em face de decisão do Juiz da Vara de Execuções Penais da comarca de Rio Branco/AC, que indeferiu pedido de progressão de regime em favor de condenados pela prática de crimes hediondos. A Defensoria alegou o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959 (Relator Ministro Marco Aurélio), que considerou inconstitucional o art. 2º, parágrafo 1º, da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), afastando a vedação de progressão de regime aos condenados por prática de crime hediondo. O Juiz entendeu que a decisão, proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, teria valor inter partes e não vinculante, defendendo a necessidade de expedição, por parte do Senado Federal, de resolução que viesse suspender a eficácia do dispositivo declarado inconstitucional, conforme o disposto no art. 52, inciso X, da Constituição.

O Relator, Ministro Gilmar Mendes, analisando a evolução do controle de constitucionalidade difuso no Brasil, extrai do referido dispositivo um novo sentido, alegando ter o Senado Federal a função de dar, simplesmente, publicidade à decisão do STF, que, por si só, já seria capaz de produzir efeitos erga omnes, como ocorre no controle concentrado. Julga procedente a reclamação, com base no que chamou de mutação constitucional do art. 52, inciso X, da Constituição. Em voto-vista, o Ministro Eros Grau acompanha o entendimento do relator. Ao defender, igualmente, a ocorrência de mutação constitucional, propõe uma mudança na leitura do texto do inciso citado. Os Ministros parecem entender que a mutação constitucional é uma alteração (na leitura) da letra da Constituição, ou seja, a produção de novo texto sem que haja mudança formal.

Cabe alertar que o caso apresentado foi usado, apenas, para exposição introdutória do tema e que não analisaremos, nesse estudo, o mérito da questão. O que nos interessa, aqui, é a discussão que se fez, a partir dos votos citados, em torno do conceito, dos limites e das possibilidades do fenômeno da mutação constitucional, principalmente no Direito Constitucional brasileiro. Por meio da análise histórica de alguns institutos constitucionais e do estudo de compreensões doutrinárias a respeito do assunto, percebemos a mutação como uma nova interpretação que se extrai da norma em virtude de mudança nas circunstâncias de fato da sociedade ou de uma nova percepção do Direito. Nesse sentido, ela deve caber no texto constitucional, sem alterá-lo, servindo apenas como flexibilização da norma. O objetivo não é reparar ou corrigir a Constituição, como queriam os Ministros no caso exposto, mas buscar a efetivação de seus dispositivos no mundo fático, permitindo seu desenvolvimento sem desrespeitar seu espírito e sua letra.

O objetivo desse trabalho é demonstrar que, apesar de ser classificada como rígida, a Constituição brasileira não pretende ser imutável. A mutação constitucional entra como importante recurso de adaptação da Constituição, sempre que não houver necessidade de se recorrer aos meios formais de alteração de seu texto. Na busca da concretização das normas, o desenvolvimento constitucional – termo sugerido por Brun- Otto Bryde – aproxima a Norma Suprema da realidade social de seu Estado. A mutação permite o que resolvemos chamar de fluidez constitucional, na procura constante do equilíbrio entre a identidade reflexiva da Constituição e a elasticidade de suas normas, entre rigidez e dinamismo. A mutação constitucional também serve de instrumento para a legitimidade democrática da Constituição numa sociedade aberta de intérpretes, aproveitando a expressão de Peter Habërle, formadora daquilo que Burdeau denominou Poder Constituinte Difuso.

Assim como a sociedade, os Poderes estatais também são responsáveis pela adaptação da Constituição à realidade social cambiante. A função entregue ao Supremo Tribunal Federal de guarda e defesa da Constituição dá ao Poder Judiciário um papel de destaque na efetivação dessas mudanças. Ao final desse trabalho, analisaremos a recente discussão levada ao STF a respeito da possibilidade de proteção às famílias formadas pela união de pessoas do mesmo sexo.

Após a exposição que se faz de alguns conceitos no âmbito da Teoria Constitucional, a partir de uma orientação sociológica do Direito, nosso estudo pretende demonstrar como a Teoria da Mutação surge na forma de um novo paradigma da hermenêutica judicial e da jurisdição constitucional, tomando importantes proporções, principalmente, quando de seu exercício pelos guardiões da Constituição.

TEORIA DA CONSTITUIÇÃo

O LUGAR DA CONSTITUIÇÃO NA DEMOCRACIA

A Constituição é conceituada, por grande parte da doutrina, como a reunião de fatores que retratam o modo de ser de um Estado, a organização de seus elementos essenciais, considerada, por isso, sua norma fundamental. Essa estrutura normativa, por envolver um conjunto de valores advindos dos elementos constitutivos de um Estado, vinculados à sua realidade social, pode ser concebida em diferentes sentidos. Encontramos, na história da Teoria Constitucional, três concepções distintas de Constituição: jurídica, política e sociológica. A Constituição jurídica, sentido adotado por Hans Kelsen, seria lei pura, a norma positiva suprema de um Estado. Para Carl Schmitt, a Constituição é considerada uma decisão política fundamental sobre o modo de vida e a forma do Estado. Ferdinand Lassalle entende a Constituição, a partir de um sentido sociológico, como a soma dos fatores reais dos poderes que regem um país. Acontece que uma Constituição engloba, na verdade, todos esses sentidos em conexão. Atualmente, a maioria dos autores busca entender a Constituição como uma estrutura complexa, “mediante a qual se processa a integração dialética dos vários conteúdos da vida coletiva na unidade de uma ordenação fundamental e suprema” .

O legislador constituinte retira da forma de vida da sociedade os elementos essenciais que constituem o Estado e os reúne em um conjunto normativo fundamental. Nesse sentido, José Afonso da Silva extrai sua conclusão:

A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como uma conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores.

O objeto desse complexo é estabelecer a estrutura do Estado e sua forma de governo, sua organização e suas instituições, fixar o modo de aquisição e exercício do poder e os limites de atuação, assegurar os direitos fundamentais do homem e suas respectivas garantias, regulando princípios básicos de convivência social. Por isso, a Constituição é considerada norma suprema e fundamental figurando, no topo do sistema jurídico, como critério de validade de todas as outras normas do ordenamento e fundamento de toda autoridade do Estado.  

A competência e atuação dos poderes governamentais são sempre limitadas pelas normas constitucionais. As outras normas que integram o ordenamento jurídico, para que sejam válidas, devem estar em conformidade com a norma suprema. A distinção que se faz entre normas ordinárias e normas constitucionais nasce de uma acepção formal de supremacia da Constituição.

A supremacia formal, por sua vez, nasce da regra da rigidez constitucional, sendo seu principal corolário. A regra da rigidez, presente na Constituição brasileira de 1988, decorre da maior dificuldade encontrada para alteração do texto constitucional do que para elaboração da legislação infraconstitucional. Termo que põe em evidência a supremacia da Constituição, a legislação infraconstitucional envolve tanto o produto da atividade do Poder Legislativo como os atos normativos do Poder Executivo. Pode-se verificar que essa distinção de categorias de normas sempre esteve relacionada, no decorrer da história constitucional, com uma forma de rigidez.

De fato, vimos que em Aristóteles já se encontra a distinção entre a politéia (normas fundamentais de organização política) e os nómoi (normas ordinárias, fundadas nas primeiras); e que em Roma as normas fundamentais somente podiam ser modificadas por magistrados especiais; que em França as “leis fundamentais” do reino não podiam ser modificadas pelo soberano, mas apenas pelos Estados Gerais; que durante a revolução chefiada por Cromwell, na Inglaterra, em pleno século XVII, aparecia, pela primeira vez, a clara formulação científica da rigidez constitucional e de suas vantagens […]. E ainda pouco antes da Revolução Francesa, Vattel […] e Rousseau […] e antes deles Bodin, Huber, e outros, haviam insistido na distinção formal entre leis fundamentais e as demais leis e regras jurídicas.

Em decorrência dessas distinções, encontramos na doutrina uma verdadeira Teoria da Rigidez Constitucional, responsável pelo estudo dos efeitos advindos da rigidez. Tem-se, como consequência, a diferenciação entre Constituições rígidas e flexíveis – expressões cunhadas por Bryce -, muitas vezes relacionadas às suas formas, escritas e não escritas.

Trata-se de uma classificação feita em virtude da maior ou menor estabilidade que se pretende dar ao texto constitucional, guardando importante vínculo com o procedimento previsto para suas modificações.

 Nas Constituições rígidas, das quais podemos citar, além da brasileira, a da França e a dos Estados Unidos, os meios de reforma de seu texto são mais rigorosos do que aqueles estipulados para a elaboração das demais leis do Estado. As flexíveis, como a Carta inglesa, podem ser modificadas da mesma maneira adotada para edição de legislação infraconstitucional. Há, ainda, as chamadas semi-rígidas, a exemplo da Constituição Imperial brasileira, de 1824, que estabelecem processo especial somente para alteração de alguns artigos, enquanto parte do texto pode ser alterado de forma menos dificultosa.

O professor Canotilho entende que a rigidez de uma Constituição não é caracterizada, propriamente, pelo processo de reforma dotado de exigências específicas. Explica que esse processo agravado é o instrumento utilizado pelo legislador para garantir a relativa estabilidade da Constituição, sem possuir a utópica pretensão de que seu texto seja imutável “É neste ponto que o conceito de Constituição rígida, ou melhor, de rigidez constitucional, apresenta-se como técnica capaz de atender a ambas as exigências: de estabilidade e de evolução constitucional”.

Essa escolha acaba por aumentar a força legal da Constituição, colocando-a no vértice de um ordenamento jurídico. Dela decorrem algumas consequências importantes para a compreensão do Sistema Constitucional do Estado. Teixeira enumera as noções fundamentais advindas da regra de rigidez, que denomina de corolários da rigidez constitucional.

Entre eles, estão a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, a supremacia da Constituição e a hierarquia das normas, a noção de inconstitucionalidade de leis e de atos do Poder Público e os sistemas de guarda ou defesa da Constituição. A diferença das normas constitucionais para as outras normas do ordenamento é percebida, principalmente, na forma de sua elaboração, incluindo as fontes de poder das quais se originam a norma constitucional é elaborada por um Poder Constituinte, chamado, pela maioria da doutrina, Poder Constituinte Originário, no momento de criação da Constituição, e Poder Constituinte Derivado, nos momentos seguintes.

A primeira manifestação do poder político advindo da estrutura de uma sociedade é exercida, no Brasil, por uma Assembleia Constituinte, representante do povo, titular desse poder. O Poder Constituinte é, “como diz Hauriou, o ‘Poder Legislativo fundador’, exercendo uma atividade normativa em grau primeiro, fundamental, supremo, ao fixar os fundamentos do Estado e da ordem jurídica e social, numa Constituição escrita”.

 Os poderes constituídos são aqueles criados pelo Poder Constituinte e encontram na Constituição, além de sua origem, sua legitimidade, sua forma, seus limites e suas finalidades. Assim, o Poder Executivo, o Poder Judiciário e o Poder Legislativo devem ser exercidos em conformidade com os dispositivos constitucionais. O Poder Judiciário é considerado o intérprete máximo e final da Constituição.

O Poder Legislativo cria as leis ordinárias e complementares. Outra parte da legislação infraconstitucional advém da atividade do Poder Executivo, por meio da edição de atos administrativos.

Por óbvio, volta-se à questão da supremacia constitucional. Orientadora do exercício de todos os poderes estatais, a Constituição é a lei das leis, o limite das competências administrativa, jurisdicional e legislativa.

Daí advém a ideia de hierarquia das normas, que se organizam em graus de dependência e limitação dentro de uma unidade denominada ordenamento jurídico. A Constituição, razão de ser desta unidade, serve como fundamento de validade de todas as outras normas do Estado.

Vale advertir que a supremacia constitucional não faz do Poder Constituinte um poder arbitrário. Os direitos fundamentais do homem atuam como limite supraestatal de qualquer ação, inclusive da positivação dos próprios preceitos fundamentais. A supremacia está, na verdade, guiada pela segurança de direitos essenciais à dignidade da pessoa humana, colocados como limites extrajurídicos ao próprio Poder Constituinte Originário.

Trata-se de uma limitação natural a qualquer poder, inclusive ao exercício da soberania, tendo natureza ética, como as regras morais, os grandes princípios de convivência social que regem em determinado período histórico, bem como ideais de justiça e bem comum, concepções que podem variar com o tempo. Esses direitos, quando positivados na Constituição, tornam-se limites jurídicos a todos os outros poderes do Estado, ganhando, então, um valor formal.

Desse entendimento decorre a noção de inconstitucionalidade das leis infraconstitucionais e dos atos do Poder Público. Sempre que se colocarem em choque com os preceitos constitucionais, as manifestações dos poderes constituídos serão inconstitucionais.

 Dessa maneira, fica óbvia a limitação imposta ao legislador ordinário e à administração pública pelas normas fundamentais do Estado, positivadas em uma Constituição rígida. Isso porque a Constituição rígida é qualificada de uma supralegalidade que se coloca como uma proteção em favor do indivíduo contra o arbítrio dos poderes constituídos. Para que se verifique a (in)constitucionalidade das normas do ordenamento, é preciso que se construa um sistema de defesa da Constituição, chamado de controle de constitucionalidade.

Dessa forma, as violações que pode sofrer a Norma Suprema são verificadas através de um sistema de garantia de sua supremacia e, consequentemente, das liberdades fundamentais nela positivadas. A legitimidade do controle de constitucionalidade advém de uma interpretação democraticamente adequada da Constituição, que possibilite o respeito e a garantia das liberdades fundamentais do indivíduo. Para que se faça uma interpretação adequada da Constituição, é preciso localizá-la, é preciso saber inseri-la no lugar e no tempo nos quais vivem a sociedade por ela organizada e seus intérpretes.

Atualmente, o paradigma que nos guia no estudo de uma Teoria da Constituição constitucionalmente adequada é o do Estado Democrático de Direito, que, fundado da soberania popular e na limitação do poder, visa assegurar o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo numa sociedade de livres e iguais.

É nesse sentido que o estudo e a interpretação da Constituição, nos dias de hoje, devem buscar sempre compatibilizá-la com o atual período de Democracia pelo qual passamos para tornar efetivos seus principais objetivos.

A Constituição de um Estado tem duas funções principais. Em primeiro lugar, compete a ela veicular consensos mínimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrático […]. Esses consensos elementares, embora possam variar em função das circunstâncias políticas, sociais e históricas de cada país, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separação e a organização dos Poderes constituídos e a fixação de determinados fins de natureza política ou valorativa. Em segundo lugar, cabe à Constituição garantir o espaço próprio do pluralismo jurídico, assegurando o funcionamento adequado dos mecanismos democráticos.

Segundo Bonavides, a estrutura constitucional da Democracia é composta, basicamente, pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da soberania popular, da soberania nacional e da unidade da Constituição. O primeiro seria o espírito da Constituição, o valor dos valores numa sociedade democrática, fundamentando a positivação dos direitos humanos como direitos fundamentais do homem.

A soberania popular, fonte de todo poder constituinte, seria “a carta de navegação da cidadania rumo às conquistas democráticas, tanto para esta como para as futuras gerações”. O princípio da soberania nacional, na concepção de Bonavides, afirmaria a independência do Estado perante a esfera jurídica internacional. Por último, o princípio da unidade da Constituição destaca-se como importante elemento hermenêutico para compreensão da essência e da hierarquia constitucionais.

Os quatro princípios acima expendidos e declinados somente hão de prosperar numa sociedade aberta, onde os instrumentos e mecanismos de governo não sejam obrepticiamente monopolizados e controlados por uma casta política cujos membros à revelia do povo se alternam e se permeiam
no exercício da autoridade civil e governativa; sempre a serviço de interesses que concentram egoísmos e que esteiam a força do capital.

O constitucionalismo e a Democracia são fenômenos que devem se complementar mutuamente.

A Constituição, filtro de todo direito infraconstitucional, coloca-se como limitação dos poderes do Estado. A Democracia representa a soberania popular dentro de uma sociedade participativa e plurisubjetiva. Deveras, os dois fenômenos servem a garantir os direitos fundamentais do indivíduo e o respeito aos princípios essenciais da convivência social. Sempre que interpretada de forma adequada, a Constituição será o principal instrumento de defesa das garantias do Estado Democrático contemporâneo.

Nessa perspectiva, a Constituição deve ser estudada não apenas a partir de seus fatores internos e das consequências que provoca na estrutura do ordenamento jurídico de um Estado, mas também a partir da influência que sofre da própria sociedade que organiza. Para encontrarmos o verdadeiro lugar da Constituição na Democracia é preciso analisá-la em constante diálogo com tantos outros fatores reais da sociedade democrática em que se insere essa Norma Suprema.

Constituição e sociedade

O Direito é uma forma de organização da sociedade, o enquadramento jurídico dos fenômenos políticos e sociais ou, nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, “o direito é o princípio de adequação do homem à vida social”. Nesse sentido, as normas positivadas no ordenamento jurídico de determinado Estado são um reflexo da vida dos cidadãos que nele vivem.

 “Com efeito, a vida social, em todos os lugares onde ela existe de uma maneira durável, tende, inevitavelmente, a tomar forma definida e a se organizar, e o direito nada mais é do que essa própria organização”. Por isso, para serem efetivamente eficazes, as normas de um Estado devem corresponder a fatores reais da sociedade circundante, mantendo com essa um permanente vínculo dialético. Vale dizer, se o direito existe em decorrência da sociedade que pretende regular, deve evoluir e mudar, sempre que evolua e mude a sociedade.

Como leciona a sociologia jurídica, “as regras jurídicas, para o sociólogo, não possuem caráter estável e perpétuo”, o Direito escrito tem caráter essencialmente provisório e relativo. “Ora, é um dos postulados da sociologia jurídica que o direito, longe de apresentar algo de imutável, está sujeito a transformações”.

Afinal, a sociedade é um organismo vivo em constante mutação e o Direito, apenas um de seus elementos. Nesse sentido, Meirelles Teixeira afirma que “o direito é movimento e vida, síntese dialética entre as forças de transformação da sociedade e as tendências do conservantismo, devendo reajustar constantemente as necessidades do processo com as tradições da história”.

Assim sendo, a Constituição, texto supremo da organização jurídica de um Estado, não pode pretender ser perpétua na forma como foi elaborada. Devemos entendê-la e interpretá-la como um organismo vivo, que evolui junto aos fatores reais da sociedade. Conforme Burdeau, “uma Constituição não se conserva como um monumento histórico. É explorando as possibilidades que ela oferece aos governantes de agir regularmente que se pode mantê-la entre as regras vivas”

Como já visto, Lassalle adota uma visão sociológica da Constituição, diferenciando a Constituição real e efetiva da Constituição escrita. A Constituição efetiva é a soma dos fatores reais de poder de uma sociedade. Esses fatores são erigidos em Direito e em instituições políticas, escritos numa folha de papel, formando a Constituição escrita, que, para ser boa e duradoura, deve exprimir a realidade fática.

Sua constante renovação impede que ela venha a se tornar uma mera folha de papel, sem concretização no meio social a que suas normas se destinam, porque, para Lassalle, de nada serve aquilo que se escreve no papel, se não se ajusta à realidade ou àquilo que chama de fatores reais e efetivos de poder.

Hesse, em diálogo com a Teoria de Lassalle, opõe aos fatores reais do poder a força normativa da constituição, tendo como pressuposto central a vontade de constituição, caracterizada, principalmente, “pela atuação interpretativa dos tribunais e pela estabilidade constitucional (garantida tanto por sua rigidez, que dificulte o processo de reformas, como pela práxis jurisprudencial, que amolde Constituição formal e realidade social)”.

O autor vê a Constituição num sentido mais amplo, acreditando que o plano jurídico e o plano sociológico não precisam estar, necessariamente, em contraposição. Para Hesse, “a força vital e a eficácia da Constituição assentam-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação objetiva”.

Heller também critica a unilateralidade da Teoria de Lassalle, configurando o fenômeno constitucional na integração entre norma e realidade. Inclui em sua Teoria a Constituição normada (conjunto de normas jurídicas e extrajurídicas) e a não normada (os fatos sociais, a realidade). Nesse sentido mais completo, a Constituição deve ser entendida a partir do fluxo dialético entre seu vetor normado e não normado, que se influenciam constante e mutuamente.

Nota-se que as Teorias do Direito Constitucional buscam sempre separar a realidade da norma. Ainda que pretendam analisá-las em conjunto, o estudo se faz através de uma ponte necessária a superação do hiato colocado entre o Direito legítimo e os fatores políticos, sociais, econômicos e morais de um Estado.

Essa dualidade entre o ideal e o real, chamada por Cattoni de teoria dos dois mundos, é o que deve ser superado para que se consiga a máxima realização dos objetivos de uma Constituição. Separar a Constituição formal da Constituição real é distanciar Direito e realidade, ignorar aquilo que Jürgen Habermas chama de tensão entre facticidade e validade. (…) a perspectiva da teoria do Direito e da Constituição que privilegia o aspecto normativo deverá passar por um giro reconstrutivo, se quiser levar a sério a tensão presente no Direito entre facticidade e validade, assim como o papel desempenhado pelo Direito nos processos de integração social. E ao se falar em tensão e não em hiato, oposição, contradição ou até mesmo dialética, entre norma ou ideal e fato ou realidade, estar-se-á abandonando a chamada teoria dos dois mundos (…)

A partir desse entendimento, pode-se estudar e interpretar a Constituição da maneira que mais a aproxima de uma sociedade democrática. Daí advém o verdadeiro respeito à sua supremacia e a possibilidade de realização de seus fins, de modo a conferir-lhe a maior eficácia possível

A palavra eficácia assume diversos sentidos na doutrina constitucional. Conforme Maués, ela pode ser tratada sob o ponto de vista formal ou material, sendo essa diferenciação de grande importância para esse estudo33.

Os autores que estudam a eficácia das normas, apesar de costumarem explicá-la sob seus dois aspectos, não chegaram a um consenso quanto à denominação usada para que se faça a diferenciação.

Persiste, portanto, o uso da mesma palavra para a compreensão de dois conceitos distintos. A eficácia entendida em seu sentido técnico ou formal é a possibilidade que a norma tem de produzir efeitos na ordem jurídica, o que entendemos como uma eficácia em potencial, que envolve também a validade da norma. “Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado”.

José Afonso da Silva entende que todas as normas constitucionais possuem essa eficácia jurídica, ou seja, todas as disposições da Constituição teriam capacidade de produzir efeitos. A nosso ver, esse seria um entendimento mais aproximado do conceito de validade. Uma norma válida é aquela que cumpriu todos seus requisitos, emitida por agente competente, formalmente e materialmente adequada ao ordenamento em que passar a viger. Para ser eficaz, uma norma deve ser válida, mas a recíproca não é verdadeira. Muitas das normas da nossa Carta de 1988 não são realizáveis, não possuem capacidade de se concretizar no mundo sensível.

A eficácia material, chamada de efetividade por parte da doutrina, é a real aplicação dos efeitos dessa norma, sua concretização no mundo dos fatos. Kelsen distinguindo vigência e efetividade da norma, disse ser essa última “o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos”.

Denominada também de eficácia social – expressão utilizada por Barroso em contraposição à eficácia jurídica – ela é a realização do Direito, “a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”.

Essa aproximação, que depende de uma prévia eficácia jurídica, se faz através do efetivo cumprimento da norma, do reconhecimento por parte de seus destinatários, que lhe dão força operativa. “Esse segundo conceito nos permite relacionar direito positivo e sociedade, já que uma norma eficaz no sentido social, uma norma efetiva, não é apenas aquela que tem possibilidade de gerar efeitos, mas aquela que realmente os gera”.

É evidente que o objetivo de um ordenamento jurídico não é ter normas meramente válidas ou potencialmente eficazes. Destarte, é de se esperar que a Constituição, contendo o condão de influenciar todas as outras normas do ordenamento, possua um texto aplicável. E para que sejam efetivas, as normas constitucionais não podem subestimar os aspectos culturais, econômicos, sociais e políticos do período pelo qual passa o Estado. Uma norma que tenta ignorar esses fatores, ainda que seja válida, tende a ser transgredida constantemente ou cai em desuso, perdendo sua eficácia.

Ora, se as Constituições, para serem eficazes, isto é, realmente observadas, cumpridas, devem corresponder, ao menos em sua essência, a esses fatores reais de poder, e se esses fatores variam, evoluem, modificam-se com a evolução social, através das transformações e do progresso da técnica, das ciências, da economia e dos próprios valores morais e espirituais de cada sociedade, é evidente que as Constituições, como instrumentos de progresso e de justiça social, devem também acompanhar essa evolução, modificar-se ao ritmo das transformações sociais e até mesmo abrir caminho às reformas julgadas necessárias. Preparando-se e propiciando assim, mediante a transformação das instituições e do ordenamento jurídico, a evolução política e social.

É a constante renovação da Constituição que assegura também sua soberania, vez que só assim suas normas serão concretizadas e poderão exercer sua influência sobre a legislação infraconstitucional. Destarte, o poder de adaptação de que são dotadas as normas constitucionais deve ser exercido sem ignorar o espírito da Constituição, sem ferir a essência de seus fundamentos. Trata-se de uma questão de respeito ao poder que primeiro constituiu a norma para salvaguardar a superioridade da Constituição em relação a todo o resto do ordenamento.

O que esse respeito devido pelos poderes de adaptação à Norma Suprema deve exprimir precisa ser compreendido como uma garantia de sua identidade reflexiva. Essa identidade, que teve base em fatores reais da sociedade ao tempo de criação da norma, é o que faz com que a norma suprema possa influenciar a validade e aplicação da legislação infraconstitucional. Sendo assim, garantir a constante reflexividade do texto constitucional, através das mudanças que se fizerem necessárias ao longo do tempo, é reforçar sua identidade, o que “significa dotar a constituição de capacidade de prestação em face da sociedade e dos cidadãos”.

Como explica o professor Gomes Canotilho: “A identidade da Constituição não significa a continuidade ou permanência do ‘sempre igual’, pois num mundo sempre dinâmico a abertura à evolução é um elemento estabilizador da própria identidade”.

A importância da mutabilidade da Constituição está no enquadramento do problema concreto na dimensão valorativa da experiência dos fatos, sempre analisados em um dado período histórico.

O respeito à supremacia de uma norma é muito mais efetivo quando esta é concretizável, e isso só acontece quando a Constituição pode acompanhar o dinamismo mutacional da sociedade a que se dirige. “Embora passe muitas vezes desapercebido, o perigo do divórcio entre o Direito Constitucional e a realidade ameaça um elenco de princípios basilares da Lei Fundamental, particularmente o postulado da liberdade”.

 A superioridade da Constituição em relação ao resto do ordenamento jurídico não significa, portanto, cláusula de inalterabilidade. Assim, a adequação sociológica da Constituição, ao tornar mais efetivas suas normas, age em favor da própria supremacia constitucional. Deveras, uma Constituição em desuso não pode ser instrumento de controle de aplicação de outras normas, do mesmo modo como não pode fazer valer seus próprios objetivos.

Essa Constituição não passaria de uma mera “folha de papel”, como afirma Lassalle. Comparato expressou bem esse sentimento ao diferenciar o corpo e o espírito da Constituição em artigo publicado na Folha de São Paulo. O autor explica que existiam duas penas capitais cominadas pelas Ordenações Filipinas: uma era a morte natural, outra era a execução da alma do excomungado, a morte espiritual. E faz o paralelo:

Algo semelhante aconteceu com nossa Carta. Ela continua a existir materialmente, seus exemplares podem ser adquiridos nas livrarias (na seção das obras de ficção, naturalmente), suas disposições são invocadas pelos profissionais do Direito no característico estilo “boca de foro”. Mas é um corpo sem alma. Hitler, afinal, não precisou revogar a Constituição de Weimar para instaurar na civilizada Alemanha a barbárie nazista: simplesmente relegou às traças aquele “pedaço de papel”.

Diante dos abusos dos poderes estatais, esse é o sentimento que predomina na sociedade atual. Aqueles que começam a estudar a nossa Constituição esbarram em normas esquecidas pelos responsáveis por sua efetivação, disposições consideradas, atualmente, até mesmo utópicas. A discrepância entre o que se vê escrito e o que se tem, hoje em dia, no mundo real, leva à sensação de impotência que faz crer imprestável uma norma que deveria ser fundamental. No entanto, uma postura derrotista não pode levar à solução do problema.

Essa postura desesperada deveria, num giro paradigmático, levantar-se do leito mortuário e ir à luta, tendo como armas uma nova concepção do Direito Constitucional, perpassando pelas tensões entre facticidade social e autocompreensão normativa do constitucionalismo democrático(…). A Constituição da República de 1988, mais do que derrogada, reformada ou distorcida, deve ser interpretada, aplicada e vivenciada de modo adequado, deve ser levada a sério e defendida, se quisermos contribuir, como juristas, e construir, como cidadãos, uma sociedade livre, justa e solidária no Brasil.

Nós dispomos de diversos meios para adaptar a norma constitucional às necessidades reais da sociedade. É preciso, então, assumir uma postura renovadora, utilizar-se desses instrumentos para defender e tornar efetiva a Norma Suprema. Através da adoção de medidas construtivas e eficazes que compactuem com o desenvolvimento de uma interpretação jurídica constitucionalmente adequada ao Estado de Democrático de Direito, é possível fazer valer seus principais objetivos, quais sejam a garantia dos direitos fundamentais do indivíduo e a efetivação de uma ordem constitucional participativa. 

Poder de reforma da Constituição

É certo que uma Constituição não pode pretender ser imutável, em virtude de seu objetivo maior e da constante tensão entre o Direito e a sociedade. Foi nesse sentido que Brun-Otto Bryde sugeriu o termo desenvolvimento constitucional para identificar o fenômeno de adaptação de uma Constituição à realidade cambiante ao longo do tempo.  

O termo engloba todo o conjunto de formas de evolução da Constituição, seja através de modificações de sua letra seja através de novas compreensões. Fora o influxo sofrido por fatores sociológicos, culturais, políticos, morais e econômicos, também acabam surgindo problemas que nascem da própria aplicação da Lei Maior, ou ainda, de sua elaboração. O legislador constituinte, por opção consciente ou não, nos lança inúmeros vocábulos de significações variáveis ou disposições em aberto, haja vista ser a Constituição a estrutura do ornamento jurídico, contendo, portanto, normas extremamente genéricas.

Assim averbou o professor Barroso, a partir das lições de Maximiliano e Duverger: “a amplitude de seu conteúdo, que menos se presta a ser enfaixado em um texto, e a complexidade de erigir-se sobre elementos políticos, essencialmente instáveis, conduzem o Direito Constitucional a certos impasses, ainda insuficientemente equacionados”.

Outrossim, esse legislador não está livre de cometer erros, máxime quando nossa vigente Constituição nasceu fruto de um jejum de 25 anos de Democracia e participação social, deixando constar do texto constitucional obscuridades, vícios de redação, defeitos e incongruências. Para entender o perigo real dos vícios advindos do Poder Constituinte, vale tentar entender um pouco sobre a formação da Carta de 1988:

A Assembléia Nacional Constituinte, que iria elaborar a nova Constituição da República, marcou o ingresso do Brasil no rol dos Países democráticos, após vinte e cinco anos de regime militar e quase doze de abertura “lenta, segura e gradual”. Não prevaleceu a ideia, que teve amplo apoio na sociedade civil, de eleição de uma constituinte exclusiva, que se dissolveria quando da conclusão dos trabalhos. Ao revés, optou-se pela fórmula insatisfatória de delegação dos poderes constituintes ao Congresso Nacional, a funcionar, temporariamente, como constituinte (…).

Temos, ainda, que uma Constituição corresponde a fatores de organização e funcionamento das instituições de um Estado, sendo considerada uma ordem-quadro, The Frame of the Government (A Moldura do Governo), como denominou Willian Penn a Constituição da colônia da Pensilvânia, em 1682.

Sendo, portanto, uma ordem fundamental, estrutural e principiológica, não deve ser transformada em um código exaustivo, na tentativa de prever e regulamentar todas as situações que podem surgir entre os indivíduos de uma sociedade.

Aliás, essa tarefa foge aos poderes do legislador constituinte originário, que vive num determinado período histórico. No entanto, ao pretender representar as diversas concepções encontradas em uma sociedade plurisubjetiva, uma ordem sucinta e objetiva acaba por deixar lacunas, que devem ser preenchidas, ao longo do tempo, de acordo com a necessidade e evolução da estrutura social que normatiza:

Há que reconhecer, porém, que a constituição é sempre um processo público que se desenvolve hoje numa sociedade aberta ao pluralismo social (…). Sendo assim, a ordem-quadro fixada pela constituição é necessariamente uma ordem parcial e fragmentária carecida uma actualização concretizante quer através do “legislador” (interno, europeu e internacional) quer através de esquemas de regulação “informais”, “neocorporativos”, “concertativos”, ou “processualizados” desenvolvidos a nível de vários subsistemas sociais (econômico, escolar, profissional, desportivo).

Considerada por muitos autores um estatuto jurídico do político, a Constituição apresenta uma gama de visões que podem se chocar em alguns momentos. Esse problema se mostra ainda mais evidente na Carta brasileira de 1988, devido ao processo utilizado em sua formação. Ainda que pretenda ser um plano geral normativo, a nossa Constituição, classificada como analítica ou dirigente, em oposição às Constituições sintéticas, apresenta um texto extenso e minucioso, denunciando a falta de objetividade em sua configuração.

A metodologia de trabalho escolhida não incluiu uma etapa onde pudessem ser dirimidos os problemas advindos da heterogeneidade de concepções políticas, na qual se chegasse a um consenso para elaboração de um texto final mais sucinto. Dessa forma, a norma constitucional, embora fragmentária e incompleta, é extremamente ampla e prolixa, com disposições ou vocábulos que se contradizem ou que acabam por perder a razão de ser ao longo do tempo.

Dividida, inicialmente, em 24 subcomissões e, posteriormente, em 8 comissões, cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado à Comissão de Sistematização. Em 25 de junho do mesmo ano, o relator desta Comissão, Deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes anteprojetos em uma peça de 551 artigos! A falta de coordenação entre as diversas comissões, e a abrangência desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema, foram responsáveis por uma das maiores vicissitudes da Constituição de 1988: as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo, casuístico, inteiramente impróprio para um documento dessa natureza.

Ainda que as diversas visões políticas presentes em uma Constituição possam ser compatíveis ou que se extraia do todo, através de uma interpretação sistemática, o que se deve adotar para determinado caso concreto, há que se considerar o tempo da análise. Os interesses constantes na norma constitucional não devem ser analisados só em relações internas de compatibilidade, mas também em sua relação ao meio e ao período em que se inserem. O ponto de vista de quem cria uma norma está contaminado por fatores e anseios sociais, econômicos, religiosos, morais e políticos de seu tempo. Assim, mesmo que se obtenha um consenso sobre determinado dispositivo que regula uma situação de fato, essa concepção pode vir a mudar ao longo tempo, uma vez que os indivíduos protagonistas da situação fazem parte de uma sociedade que está em constante mutação.

O FENÔMENO DA MUTAÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

STF – O Guardião da Constituição

O Supremo Tribunal Federal, mais alta instância do Poder Judiciário brasileiro, exerce a defesa dos valores da Constituição, através da jurisdição constitucional. É composto de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da maioria absoluta do Senado Federal.

 Responsável pela guarda da Constituição, além de exercer funções de Suprema Corte, também possui competências típicas de uma Corte Constitucional. José Afonso da Silva distingue, para um estudo didático, três grupos de jurisdição exercidas pelo STF: jurisdição constitucional com controle de constitucionalidade, jurisdição constitucional de liberdade e jurisdição constitucional sem controle de constitucionalidade.

As matérias de sua competência lhe são atribuídas de três formas pela Constituição: originariamente, em recurso ordinário ou em recurso extraordinário. A Constituição de 1988 prevê a competência originária desse Tribunal, como Juízo único e definitivo, em seu artigo 102, inciso I. Atua, em algumas questões, como um Tribunal da Federação, compondo litígios de natureza constitucional, sem entrar no campo do controle de constitucionalidade. Outras vezes, seja originariamente seja em sede recursal, exerce jurisdição constitucional de liberdade, provocada por “remédios constitucionais destinados à defesa dos direitos fundamentais”.

O parágrafo 1º do artigo 102 prevê, ainda, a apreciação, pelo Supremo Tribunal Federal, da arguição de descumprimento de preceito fundamental, instrumento que alarga sua missão de defesa das garantias constitucionais. Na qualidade de Tribunal de última instância, é competente para julgar, em recurso ordinário, além do crime político, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção sempre que denegatória a decisão de outros Tribunais Superiores.

Exerce, ainda, no âmbito de sua competência originária ou em recurso extraordinário, o controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional. O Brasil não possui uma Corte Constitucional, como se vê em alguns países, cabendo, portanto, ao STF aferir a compatibilidade do Direito federal ou estadual com a Constituição.

A discussão na Constituinte sobre a instituição de uma Corte Constitucional, que deveria ocupar-se fundamentalmente, do controle de constitucionalidade, acabou por permitir que o Supremo Tribunal Federal não só mantivesse a sua competência tradicional, com algumas restrições, bem como adquirisse novas e significativas atribuições. A Constituição de 1988 ampliou significativamente a competência originária do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação ao controle abstrato de normas (…).

Esse Tribunal é originariamente competente para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, bem como os pedidos de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade.

Em sede recursal, o STF aprecia, via recurso extraordinário, decisões proferidas em única ou última instância que contrariem dispositivo constitucional, declarem inconstitucional tratado ou lei federal ou julguem válida legislação contestada em face da Constituição. Nesse sentido, seja pelo exercício de suas funções de última instância do Poder Judiciário seja por sua atuação como Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal Federal é considerado, pela própria Constituição, seu legítimo guardião.

Efetivamente, se a Constituição é suprema na hierarquia das normas, […] é bem de ver-se a necessidade imprescindível, em que se encontra a própria Constituição, de organizar um sistema ou processo adequado de sua própria defesa, em face dos atentados que possa sofrer.

Assim, afirma Calil: “Para garantir essa função basilar e orientadora, ou seja, para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de Constitucionalidade”. Esse instrumento de defesa da Constituição pode ser exercido de três maneiras: por controle concentrado (ou político), por controle difuso (ou judicial) ou por controle misto. O primeiro, predominante na Europa, entrega a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade a um poder de natureza política. Nesse sistema, as Cortes Constitucionais, a partir de um critério de controle concentrado, são os únicos tribunais competentes para julgar conflitos constitucionais. No segundo, utilizado nos Estados Unidos, a verificação da compatibilidade entre a Constituição e a legislação infraconstitucional cabe à jurisdição ordinária, de forma difusa.

Esse sistema norte-americano adota um critério de natureza técnico-jurídica, fazendo com que o Poder Judiciário aprecie a Constituição em função do caso concreto e não, necessariamente, em função da guarda de seus valores políticos e ideológicos. O controle misto, adotado pela Constituição brasileira, combina o critério difuso com o critério concentrado. O controle de constitucionalidade difuso é exercido por todos os componentes do Poder Judiciário, ou seja, qualquer juiz ou Tribunal pode exercer jurisdição constitucional através da não aplicação, no caso concreto, de lei ou ato considerado inconstitucional. A decisão terá, a princípio, valor inter partes, dando-se primazia à solução de um caso concreto.

Assim, no País, nosso controle de constitucionalidade pode dar-se como preliminar de mérito em qualquer processo, cível ou penal, de tal forma que todo cidadão tem o direito de se opor ou de argüir uma inconstitucionalidade e todo juiz ou tribunal, da primeira à última instância, não só pode mas deve, como atividade típica e função intrínseca à jurisdição brasileira, apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espécie, negando a aplicação de “comando” eivado de inconstitucionalidade. Nesse sentido é que José Luiz Quadros de Magalhães firma: “No Brasil, toda jurisdição é jurisdição constitucional”, no que tem toda razão.

Já o controle de constitucionalidade concentrado é de competência do Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, suas decisões serão vinculantes e terão valor erga omnes, evidenciando, aí, a importância que se dá à guarda de valores constitucionais. 

Segundo, o STF não atua somente em questões de controle, possuindo, como já vimos, outras competências em matéria de jurisdição constitucional. Sendo assim, também os casos concretos que envolvem questões constitucionais são levadas a seu conhecimento e julgamento. O STF pode participar, igualmente, da forma difusa de controle, como Tribunal de última instância, apreciando questões concretas que chegam a seu conhecimento através de recurso extraordinário. Nessas situações, José Afonso da Silva entende que o Supremo Tribunal Federal costuma examinar a questão baseandose em critério técnico-jurídico, dando primazia à solução do caso concreto, sempre que houver a possibilidade de julgar o litígio sem declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato.

Cabe frisar, no entanto, que essa função não faz do STF uma Corte Constitucional. Primeiro porque o controle de constitucionalidade não cabe exclusivamente a esse Tribunal. Quando exercida de forma difusa, cabe a todos os juízes e Tribunais brasileiros, bem como a qualquer cidadão, afinal, como bem expôs Cattoni: “A cidadania não precisa de tutores”.

É certo que o art. 102 diz que a ele compete, precipuamente, a guarda da Constituição. Mas não será fácil conciliar uma função típica de guarda dos valores constitucionais (pois, guardar a forma ou apenas tecnicamente é falsear a realidade constitucional) com sua função de julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância (base do critério de controle difuso), quando ocorrer umas das questões constitucionais enumeradas nas alíneas do inc. III do art. 102, que o mantém como Tribunal de julgamento do caso concreto que sempre conduz a preferência pela decisão da lide, e não pelos valores da Constituição, como nossa história comprova.

Acontece que também a solução do caso concreto em jurisdição constitucional envolve a guarda dos valores da Constituição, afinal, o controle difuso é, igualmente, controle de constitucionalidade. Deveras, não basta que a forma ou o texto sejam preservados, se sua aplicação não puder ser efetiva. É através da apreciação da incidência da norma constitucional nas circunstâncias de fato que se verifica sua eficácia. E não deixar se tornarem ineficazes suas normas é preservar e defender a Constituição.

Nessa esteira, não há que se falar num choque entre o julgamento do caso concreto e a guarda de valores constitucionais. Muito pelo contrário, sempre que respeitar os limites impostos pela Norma Suprema, a decisão de um conflito que envolva seus preceitos vem ampliar sua aplicação de forma a concretizar seus valores no mundo dos fatos. Sendo esse o objetivo da nossa Carta, o controle difuso de constitucionalidade vem somar forças ao controle concentrado e dar ao STF um instrumento de ampliação da sua missão de guardião.

Aliás, o controle difuso, também denominado aberto, indireto ou por via de exceção, nos parece ainda mais eficaz na real conservação de preceitos constitucionais. Isso porque deve ser baseado em diversos fatores da sociedade, enquanto o poder concentrado sofre maior influência de caráter político. Assim, quando aplicados às circunstâncias de fato de uma sociedade, os dispositivos constitucionais tornam-se concretos e a Constituição é efetivamente defendida.

Se concluímos que a mutação constitucional é a implicação de novos sentidos ao texto constitucional, advindos justamente do mundo fático, através de um poder constituinte difuso, temos que admitir que o papel exercido pelo STF na jurisdição constitucional, principalmente no que tange o controle de constitucionalidade difuso, é um de seus grandes vetores.

A forma mais visível de mutação do significado ou alcance de um conceito previsto pela Constituição é justamente a interpretação utilizada pelo Supremo Tribunal Federal em suas decisões.

A mutação da Constituição, para que sirva à sua função de concretização da norma, através da adaptação do Direito escrito à realidade social, deve ser válida, deve ser constitucional. Quando não é dado pelo próprio STF, o novo sentido acaba passando, de qualquer forma, pelo crivo desse Tribunal, numa espécie de controle de constitucionalidade. Segundo o professor Luís Roberto Barroso, “A última palavra sobre a validade ou não de uma mutação constitucional será sempre do Supremo Tribunal Federal”.

Para que se possa entender melhor a importância do Poder Judiciário na mutação provocada por interpretação orgânica, elencaremos, aqui, alguns exemplos:

a) Mutação por interpretação judicial: O artigo 102, inciso I, alínea a, da Constituição da República, confere ao Presidente da República, ao Vice-Presidente, ao Procurador-Geral da República, aos membros do Congresso Nacional e a seus Ministros o chamado foro por prerrogativa de função. Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, as infrações penais por eles cometidas. Por muito tempo, entendeu-se que o foro privilegiado estava associado ao ato praticado pelo agente, subsistindo, por isso, à cessação do exercício da função. Era o que afirmava o verbete n. 394 da Súmula do STF. Através de decisão proferida no inquérito 68770, em 1999, o STF cancelou o enunciado da Súmula, demonstrando o entendimento de que sua competência estava vinculada ao exercício do cargo pelo agente condenado. Nota-se que o dispositivo constitucional sofre mudanças em sua aplicação, sem necessidade de alteração de sua letra, plenamente compatível com a nova interpretação dada pelo Poder Judiciário.

b) Mutação por interpretação administrativa: A prática constante observada no âmbito da estrutura do Poder Judiciário de contratar parentes de magistrados para cargos que não dependiam de concurso foi considerada costume contra constitutionais, ensejando a Resolução n. 7, de 14 de novembro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça. Declarado constitucional pelo STF179, o ato administrativo fez com que o nepotismo deixasse de ser socialmente tolerado, provocando uma mutação nos valores dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, que adquiriram novo alcance através de interpretação administrativa, confirmada pelo Poder Judiciário.

 c) Mutação por interpretação legislativa: O professor Barroso nos traz um exemplo hipotético, depois de alertar para o fato de não bastar simples elaboração de lei nova para que se configure mutação por atuação do legislativo.

O que se percebe desses exemplos é que a validade de uma mutação constitucional acaba sempre passando pelo crivo do Supremo Tribunal Federal. No exercício de seu papel de guardião da Constituição, declarou constitucional o ato administrativo do primeiro exemplo, cuidou da interpretação judicial no segundo e, certamente, daria a última palavra a respeito da mutação provocada pela lei do terceiro caso, quando de sua sujeição ao controle de constitucionalidade. Aliás, no caso tomado como exemplo de interpretação judicial, o Congresso aprovou a Lei n. 10.628, em 2002, restabelecendo o antigo entendimento sobre a fixação de competência por prerrogativa de função, desfazendo, através de atuação legislativa, a mutação constitucional provoca pelo Judiciário. O STF declarou a Lei inconstitucional, em 2005, restabelecendo a validade da mutação.

As maiores implicações do reconhecimento, pelo intérprete, da influência de determinado fato na aplicação da norma ao caso concreto incidem no plano do controle de constitucionalidade das leis. O Supremo Tribunal Federal pode invocar, nesses casos, diversos instrumentos constitucionais desenvolvidos pela jurisprudência para fundamentar suas decisões no controle abstrato de normas.

Gilmar Mendes elenca cinco categorias de possibilidades que tem o STF ao julgar a constitucionalidade de uma norma: a declaração de nulidade da lei, a interpretação conforme à Constituição, a declaração de constitucionalidade das leis, a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo.

Não é o objetivo desse trabalho se aprofundar em cada uma das possibilidades de que dispõe o Poder Judiciário na análise da adequação das normas infraconstitucionais à Constituição. Vale alertar, no entanto, para a importância de alguns instrumentos na compreensão do fundamento do processo de mutação. Da verificação da constitucionalidade, o STF pode declarar uma Lei como sendo ainda constitucional, ou seja, a Lei será constitucional até o advento de certa condição.

 Foi o que aconteceu em decisão proferida no HC 70.514, de 23 de março de 1994, quando da análise da constitucionalidade da Lei que concedia prazo em dobro para os recursos da Defensoria Pública nos processos judiciais. O parágrafo 5º do artigo 5º da Lei n. 7.871, de 8 de novembro de 1989, haveria de ser inconstitucional por conceder prazo à Defensoria Pública superior àquele estipulado para o Ministério Público.

No entanto, entendeu o STF no sentido de que a disparidade atendia realidade das estruturas desses órgãos, já que o Ministério Público é instituição bem mais antiga do que a Defensoria. Assim pronunciou-se o Ministro Moreira Alves:

A única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas com se acha o Ministério Público. […] Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar.

Não pretendemos entrar, aqui, no mérito da questão. O exemplo foi utilizado tão somente para a demonstração da possibilidade do reconhecimento da influência de circunstâncias de fato na interpretação e aplicação de uma norma. Como vimos, a mutação pode dar-se tanto por uma mudança na percepção do direito como na alteração fática da realidade circundante. O recurso à declaração de lei ainda constitucional é construção da doutrina alemã, constituindo “exemplo clássico do processo de inconstitucionalização (Verfassungswidrigweden) em virtude de uma mudança nas relações fáticas”, o que pode gerar uma mutação no sentido ou no alcance do dispositivo constitucional a que Lei ainda se adéqua.

A declaração de nulidade parcial da lei sem redução de seu texto é outro efeito da sentença em controle de constitucionalidade que pode gerar mutação.

O Supremo Tribunal Federal tem a possibilidade de, apreciando a aplicabilidade da norma a determinado caso concreto, declarar sua inconstitucionalidade parcial, sem modificar seu texto, limitando-se a considerar inconstitucional apena determinada hipótese de aplicação. Essa técnica, advinda da jurisprudência alemã, pode aparecer como resultado de uma interpretação conforme à Constituição, embora não exclusivamente. Enquanto a interpretação conforme à Constituição pode ser feita por qualquer juiz ou Tribunal, muito utilizada na jurisdição constitucional sem controle de constitucionalidade ou no controle difuso, a declaração de nulidade – parcial ou não, com ou sem alteração do texto – só pode ser proferida pelo STF.

A interpretação conforme à Constituição é um recurso que leva em consideração a percepção da norma, outra causa de mutação já estudada aqui. O intérprete da norma, sempre que em seu texto caibam interpretações diferentes, deve sempre preferir aquela que está de acordo com a Constituição, devido a uma presunção que se estipulou de que o legislador sempre quer positivar uma norma que seja constitucional. O instrumento é muito utilizado na solução de casos concretos, vinculando apenas as partes envolvidas. Mas também serve às decisões no âmbito do controle de constitucionalidade, sendo que a norma pode ser declarada constitucional, desde que interpretada da forma que a torne compatível com a Constituição.

Conforme Gilmar Mendes, “a interpretação conforme à Constituição não deve ser vista como um simples princípio de interpretação, mas sim como uma modalidade de decisão do controle de normas, equiparável a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto”.

O que percebemos por todo o exposto que a validade de uma mutação constitucional acaba sempre passando pelo crivo do Supremo Tribunal Federal. No exercício de seu papel de guardião da Constituição, declarou constitucional o ato administrativo do primeiro exemplo, cuidou da interpretação judicial no segundo e, certamente, daria a última palavra a respeito da mutação provocada pela lei do terceiro caso, quando de sua sujeição ao controle de constitucionalidade. Aliás, no caso tomado como exemplo de interpretação judicial, o Congresso aprovou a Lei n. 10.628, em 2002, restabelecendo o antigo entendimento sobre a fixação de competência por prerrogativa de função, desfazendo, através de atuação legislativa, a mutação constitucional provoca pelo Judiciário. O STF declarou a Lei inconstitucional, em 2005, restabelecendo a validade da mutação.

Conclusão

A Constituição, topo do ordenamento jurídico do Estado, norma fundamental e suprema, é a máxima garantia dos direitos do indivíduo. A rigidez a que se submetem suas normas visa a evitar uma relativização desses direitos fundamentais em função dos sabores daqueles que detêm o poder de aplicá-las.

No entanto, ao tempo em que se pretende a estabilidade da identidade da Constituição, não se pode querer inflexibilizá-la frente ao influxo das evoluções sociais, sob pena de torná-la letra morta.

Apesar de ser analítica, contendo texto prolixo e minucioso, a Constituição brasileira não deixa de ser uma ordem-quadro, que carece de constante atualização para que se concretize no meio social, devendo ser integrada pela ação difusa do Poder Constituinte em fase de continuidade, exercido por uma sociedade aberta ao pluralismo democrático.

Esse poder visa garantir a reflexibilidade da identidade da Constituição, dotando a norma de capacidade de prestação efetiva frente à sociedade. Nesse sentido, a regra da rigidez não tem o condão de tornar imutável a Constituição. Seria utópico pretender uma norma fundamental granítica, sem desenvolvimento frente à constante evolução social. Antes de ser aplicada, a norma passa por um processo de interpretação, pelo qual se extrai o sentido a ser utilizado no caso concreto.

Nesse processo, não se pode desconsiderar o meio e o tempo em que está inserido o intérprete. Sua visão estará, certamente, contaminada por diversos fatores presentes na sociedade que o entorna. Concebida, portanto, como organismo vivo, inserida em um sistema jurídico dinâmico, a Constituição deve ser adaptada às exigências da realidade circundante para que se mantenha efetiva e concretizável.

A Teoria da Mutação surge como um novo paradigma da hermenêutica constitucional, que visa superar a diferenciação existente na doutrina entre os conceitos de Constituição escrita ou normada e Constituição real ou não normada. Para manter a Constituição entre as regras vivas do Direito, é preciso estudá-la desconsiderando a existência de um hiato entre a validade de suas normas e a facticidade social. A chamada Teoria dos dois mundos, que separa norma e realidade, afasta a Constituição dos fatores reais da sociedade, de modo a deixar esquecidos seus principais objetivos, tornando-a um corpo sem alma, um pedaço de papel. O paradigma da mutação pode surgir como o giro reconstrutivo de que necessitamos para fazer com que a força vital da Constituição corresponda, efetivamente, às exigências de uma sociedade plurisubjetiva e democrática.

A mutação constitucional é a alteração da interpretação que se faz de uma norma, no decorrer do tempo, sendo, portanto, uma realidade transformadora do sentido, do significado e do alcance das normas constitucionais, devido a uma alteração no mundo fático ou a uma nova percepção do Direito, na busca do equilíbrio entre a estabilidade da qual se pretende dotar a Constituição e a elasticidade que devem possuir suas normas. Essa fluidez constitucional é o meio que garante o dinamismo do ordenamento jurídico, possibilitando a confluência da ordem ideal de valores trazida na norma e a ordem concreta encontrada na realidade circundante, sem transformar a Constituição em uma imensa colcha de retalhos.

Para que sirva aos objetivos de garantia de direitos fundamentais dos indivíduos de um Estado, a mutação deve respeitar o texto e o espírito da Constituição, deve ser extraída de necessidades reais dos indivíduos e ter base nos princípios que regem a vida em sociedade. A mutação será inconstitucional quando distanciar a Constituição da realidade fática ou violar seu texto, seus princípios ou sua identidade.

Os maiores limites da mutação são os mesmos nos quais esbarra o Poder Constituinte Originário, respaldado por valores extrajurídicos presentes em uma comunidade formada por indivíduos livres e iguais. Presente no Direito Constitucional Brasileiro, o fenômeno da mutação proporciona uma relação dialética da força normativa da Constituição com o dinamismo do tempo em que se inserem seus intérpretes e aplicadores.

Pode ocorrer por diversos meios, dentre os quais, a influência dos grupos de pressão, os usos e costumes sociais, as práticas governamentais, legislativas e judiciárias, a construção jurisprudencial, as transformações ocorridas na Constituição através do controle de constitucionalidade de legislação infraconstitucional e da complementação legislativa advinda de leis complementares.

A interpretação é uma forma de mutação que acaba por estar presente em todos os outros processos que levam a alteração de uma norma. Ela pode partir da atuação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário ou do discurso resultante da interação dos diversos pontos de vista presentes em uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. A jurisdição constitucional, em especial o controle de constitucionalidade de leis e atos administrativos, também é um grande vetor de mutação.

Sempre que nova interpretação de um conceito ou princípio constitucional vier substituir antigo entendimento, em função de uma alteração percebida na realidade, demonstrada muitas vezes, pela reação social contrária às decisões judiciais, o dispositivo sofrerá um processo de mutação. Para que seja legítimo, é preciso que tanto a sociedade como os Poderes estatais assumam uma postura renovadora, adotando medidas construtivas e eficazes que compactuem com o desenvolvimento de uma interpretação jurídica constitucionalmente adequada ao paradigma do Estado de Democrático de Direito.

O Supremo Tribunal Federal, no exercício da função máxima de guardião da Constituição, assume um importante papel na validação da mutação provocada por ação da sociedade ou dos Poderes do Estado e em sua consequente concretização no mundo sensível. Seus Ministros atuam na intermediação do diálogo provocado pela reação social contrária às decisões judiciais que ignoram preceitos constitucionais fundamentais, dando a última palavra sobre a nova interpretação de determinado dispositivo ou princípio constitucional.

Sua atuação deve seguir no sentido de fazer valer os principais objetivos da Constituição, na garantia dos direitos fundamentais do indivíduo e da efetivação de uma ordem constitucional democrática e participativa que verificamos desse estudo e da análise do caso concreto é que a mutação acontece, na verdade, na cabeça do intérprete, em função de sua consciência constitucional.

Somos todos responsáveis pela construção de uma interpretação condizente com a nossa realidade, que busque a efetivação dos preceitos constitucionais e a garantia dos direitos fundamentais do indivíduo.

No entanto, para que seja efetiva a mudança que acontece na sociedade, onze cabeças devem funcionar em favor de uma hermenêutica constitucional democraticamente adequada, de forma a guardar o espírito da Constituição, sem encarcerá-lo no tempo.

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