I(LEGALIDADE) DO INQUÉRITO 4781/STF:  INQUÉRITO DAS FAKE NEWS

FACULDADE DO ESTADO DO MARANHÃO

Direito

I(LEGALIDADE) DO INQUÉRITO 4781/STF INQUÉRITO DAS FAKE NEWS

GIOTO MOTTA TRIBUZI NEVES

Orientador:
Guibson Passinho

Resumo

Em março de 2019 foi instaurado pelo STF o inquérito nº 4.781 com objetivo de apurar combater notícias fraudulentas (fake news), injuriosas, difamatórias e caluniosas contra o Supremo Tribunal Federal, seus membros e familiares. O procedimento foi criado, de ofício, através da portaria GP 69, que com base no art 43 do RISTF e nomeado imediatamente o Ministro Alexandre de Moraes para presidir sem existência de sorteio. Medidas cautelares passaram a ser tomadas sem conhecimento ou anuência do Ministério Público ao que resultaram inúmeras manifestações de juristas e da sociedade em geral questionando sua legalidade. O presente trabalho visa analisar os pontos controversos a luz da doutrina e leis, perpassando pelo sistema acusatório, as características de um inquérito, as ilegalidades apontadas no inquérito das fake news e que foram objeto da ADPF 572, que questionou a constitucionalidade da portaria que criou o inquérito 4781, o desrespeito sistema acusatório, ao princípio do juiz natural, a competência do STF para julgar, criação de um estado de exceção, censura, dentre outros e que foi julgada pelo plenário do STF em 18/06/2020, sendo declarada, mesmo contrariando decisões do próprio Supremo, constitucional.

Palavras-chave: fake news. Sistema Acusatório. Inquérito 4781.

Abstract

In March 2019 the Supreme Federal Court initiated the inquiry number 4.781, to investigate fraudulent, insulting, defamatory and libelous news against the Supreme Federal Court, judges and family members. The procedure was created, officially, through Ordinance GP 69, which based on art. 43 of the RISTF and immediately appointed Minister Alexandre de Moraes to preside without any random procedure of distribution. Precautionary measures started to be taken without the knowledge or consent of the Public Prosecutor’s Office, which resulted in manifestations by lawyers and civil society in general questioning its legality. The present work aims to analyze the controversial points in the light of the doctrine and laws, going through the accusatory system, the characteristics of an investigation, possibly illegalities pointed out in the investigation of fake news and which were subject of ADPF 572, such as the constitutionality of the ordinance that created inquiry 4781, the disrespect for the accusatory system and the principle of the natural judge, the STF’s competency to judge, the creation of a state of exception, possible censorship, among others, which were judged by the STF plenary on 06/18/2020, being declared constitutional , even contradicting decisions of the Supreme Federal Court itself.

Keywords: Fakenews. Supreme Dederal Court. Inquiry 4781.

Introdução

O presente trabalho visa demonstrar, com embasamento na Doutrina, Leis, CF/88, Jusrisprudências e manifestações de renomados juristas a legalidade ou não do Inquérito 4781/19 – DF – STF, conhecido por “inquérito das fake news”.

Foram realizadas pesquisas bibliográficas, compilando informações necessárias ao melhor entendimento dos fatos, divididos em quatro capítulos, além da introdução e conclusão que serão dispostos da seguinte forma:

A pesquisa bibliográfica é o primeiro passo de um trabalho científico. Por meio dela é possível coletar e verificar a parte teórica sobre os temas e assuntos que serão de interesse no andamento do trabalho científico (DMITRUK, 2001) apud (Paiva, 2017, p. 14).

O primeiro capítulo trata do Sistema Processual demonstrando como se deu o surgimento, a historicidade e como se apresenta no Brasil, à luz da CF/88.

No Segundo capítulo é demonstrada a historicidade do inquérito no ordenamento pátrio, destacando o surgimento e a forma de utilização nos dias atuais, bem como a importância frente no processo judicial.

O terceiro capítulo, trata do inquérito 4781/19-DF, como se deu a abertura, condução, possíveis vícios existentes destacando a base legal que deu origem, bem como as formas de condução usadas e qual resultado obtido com a decisão sobre a constitucionalidade do inquérito no STF, na ADPF 572, que resultou em uma votação expressiva de 10 a 1 a favor da constitucionalidade da portaria GP 69 que deu origem ao inquérito 4781.

Ao final, serão expostas as principais conclusões obtidas durante a pesquisa deixando margem para futuros trabalhos haja visto a complexidade do tema que poderia facilmente ser levado a uma analise social bem mais aprofundada.

capítulo i – SISTEMA PROCESSUAL  

Antes de adentrar no assunto, convém analisar, etimologicamente o sentido de sistema, com intuito de melhorar o entendimento jurídico, neste sentido, ANDRADE afirma:


A expressão “sistema” tem origem na Grécia Antiga, na palavra synistemi que em português significa “estar junto de” ou “reunião”. Na ciência jurídica designa um conjunto de princípios e matérias que funcionam como uma estrutura organizada de um campo do conhecimento (ANDRADE, 2013) apud (Nunes, 2020Silva, 2019, p. 13).


Desta feita, podemos conceituar o sistema jurídico como o conjunto de princípios e matérias que norteiam e organizam o funcionamento do próprio processo,conforme ratifica ANDRADE, 2008,


[…] O termo sistema jurídico pode ser inicialmente definido como a reunião, conscientemente ordenada, de entes, conceitos, enunciados jurídicos, princípios gerais, normas ou regras jurídicas, fazendo com que se estabeleça, entre os sistemas jurídicos e esses elementos, uma relação de continente e conteúdo, respectivamente (ANDRADE, 2008) apud (Silva, 2019, p. 13).


O sistema processual sofreu mutações com o passar dos anos de acordo com o predomínio da ideologia punitiva ou libertária. Em sua obra Direito Processual penal, LOPES JR, ressalta a afirmação de Goldschmidt de que a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição.


… os princípios da política processual de uma nação nada mais são do que segmentos de sua política geral de estado. Pode-se dizer que a estrutura do processo penal de uma nação nada mais é que o termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição. A partir dessa experiência, a ciência procedimental desenvolveu uma série de princípios opostos que constituem o processo. […] A predominância de um ou outro desses princípios opostos na lei atual não é mais do que uma transição da lei passada para a lei futura. GOLDSCHMIDT, apud (lopes jr, 2019, p. 44) tradução nossa.


 Também é possível verificar, em sua obra Direito Processual Penal, 2020, que até meados do século XII predominou o sistema acusatório, que foi paulatinamente substituído pelo sistema inquisitorial e que prevaleceu até final do século XVIII na maioria dos países. Segundo o mesmo autor, devido a movimentos sociais e políticos o sistema novamente se modificou, tornando-se um misto dos dois sistemas, o que parte da doutrina aponta como vigente no Brasil (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual).

Os sistemas processuais inquisitório e
acusatório são reflexos da resposta do processo penal frente às exigências do direito penal e do Estado da época. (lopes jr, 2019, p. 182).


Dessa forma, o sistema processual de cada Estado varia com o contexto político-social
em que se encontra. Nos Estados totalitários, a moldura da legalidade se estende, aumentando o espaço para a discricionariedade e para o campo de atuação do Estado-juiz. Já nos Estados democráticos, a atuação do juiz é mais restrita, encontrando seu limite nos direitos individuais. (ocamposfreitas jr, 2020, p. 73).

Sistema Processual Inquisitório  

Apesar de ter surgido na antiguidade, o sistema inquisitório passou a ter mais relevância no decorrer do século XIII com a instituição do Tribunal da Santa Inquisição para combater a heresia, bruxaria e tudo mais que fosse de encontro aos interesses ou que colocasse em dúvida os ensinamentos da Igreja Católica.

Segundo PRADO, citado por SILVA:


Presente desde a Antiguidade é apontado pela doutrina como um modelo histórico, tendo raiz no Direito Romano, adotado inicialmente pela Igreja Católica em 325 D.C., adotado por todas as monarquias da época. Atingiu o ápice com a instalação de tribunais da Inquisição, também denominados de Santo ofício (PRADO, 2006) apud (Silva, 2019, p. 18).


Até o sec. XII o sistema predominante era o acusatório, sempre existindo acusador legítimo e idôneo, onde as acusações eram apresentadas por escrito, indicando as provas a serem utilizadas e era punida a calúnia nas acusações falsas, no entanto, foi paulatinamente substituído pelo sistema inquisitório, onde acumulam-se as funções de acusar, defender e julgar em uma unica figura que é o juiz acusador/inquisidor.

Segundo (mougenot, 2019, p. 84).


Sistema inquisitivo ou inquisitorial. É o processo em que se confundem as
figuras do acusador e do julgador. Em verdade, não há acusador nem acusado, mas somente o juiz (o inquisidor), que investiga e julga, e o objeto de sua atividade (o inquirido). É considerado primitivo, já que o acusado é privado do contraditório, prejudicando-lhe o exercício da defesa. Aduz-se também, como característica desse sistema, o fato de inexistir liberdade de acusação, uma vez que o “juiz” se converte ao mesmo tempo em acusador, assumindo ambas as funções. Costuma vigorar no sistema inquisitório o modelo escrito, mediato, disperso e sigiloso de seus atos (mougenot, 2019, p. 84).


Outros doutrinadores, como LOPES JR, entendem que o sistema inquisitorial é típico dos sistemas ditatoriais pois o juiz acumula as funções investigar, acusar e julgar o que compromete a imparcialidade do julgador.


É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão
do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesma produziu (lopes jr, 2020, p. 56).


Corroborando no mesmo sentido, NUCCI declara que:


É caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce,
também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa. Como bem lembra FREDERICO MARQUES, “no sistema inquisitivo não existe processo penal, mas tão só procedimento de autotutela penal do Estado” (NUCCI, 2020, p. 110).


Importante relatar que o sistema inquisitório trabalha com a premissa de que podem realizados quaisquer meios com objetivo de elucidação dos fatos, buscando a qualquer custo a verdade real, desta forma, admite uma ampla atividade probatória podendo ser utilizada inclusive a tortura. 

Corrobora neste sentido LIMA:


No sistema inquisitorial, o acusado é mero objeto do processo, não sendo considerado
sujeito de direitos. Na busca da verdade material, admitia-se que o acusado fosse torturado para que uma confissão fosse obtida (Lima, 2020, p. 43).


Por fim, complementa LIMA, na mesma obra, 


“Por essas características, fica evidente que o processo inquisitório é incompatível com os
 direitos e garantias individuais, violando os mais elementares princípios processuais penais. Sem a presença de um julgador equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, nº 1)” (Lima, 2020, p. 41).

sistema processual acusatório

Diferentemente do sistema inquisitório, o acusatório tem como principal característica a separação das funções de acusador e julgador, aceitando o contraditório e ampla defesa, nele o órgão responsável por julgar não detêm a função de investigar ou produzir provas.

LOPES JUNIOR afirma que:


A origem do sistema acusatório remonta ao direito grego, o qual se desenvolve referendado pela participação direta do povo no exercício da acusação e como julgador. Vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada para os delitos menos graves, em harmonia com os princípios do direito civil (lopes jr, 2019, p. 184).


Desta forma,  na França, surge o órgão do Ministério Público, inspirados nos procuradores do rei da França do final do sec. XIV, que passou a ser responsável pela proposição da ação penal, quando pública. Com a criação do MP passou a existir três personagens os quais o juiz, órgão imparcial que teria que ser provocado, o autor da ação e o réu que deixou de ser um mero objeto no processo.

Para LOPES JR, Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da
iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador:  


O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que sentenciará, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal (lopes jr, 2019, p. 188).


JOHANN citando MIRABETE complementa que:


O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e em Roma, instalado com
fundamento na acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até qualquer do povo. (MIRABETE, 2003, p.40) apud (johann, 2011, p. 22).


No direito grego, existia a participação popular, na acusação e julgamento, sendo que eram utilizadas ações populares nos crimes mais gravosos e privada nos crimes de menor potencial. Em Roma, existiam duas formas de processo penal, a cognitio, em que eram outorgados poderes aos magistrados que poderiam buscar elucidação dos fatos da forma que achasse melhor, no entanto existia o recurso de anulação com participação popular chamado de provocatio (somente para cidadão e varão); e o accusatio a acusação era desempenhada por um cidadão do povo, diferente do juiz que exercia a função de acusador.

NUCCI cita FREDERICO MARQUES para afirmar que:


No dizer de FREDERICO
 MARQUES, “no sistema acusatório é que o processo penal encontra sua expressão autêntica e verdadeira, uma vez que ali há o actus trium personarum que caracteriza a relação processual e o juízo penal: há acusação (pública ou privada), a defesa (exercida pelo réu) e o julgamento, com o juiz penal atuando jurisdicionalmente”. (NUCCI, 2020, p. 111).


LOPES JR, relata em sua obra Fundamentos do Processo Penal, que:


O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à
 atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que sentenciará, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal (lopes jr, 2019, p. 188)


sistema misto ou francês

O Sistema Misto ou Francês, surgiu na França, por volta de 1808, e dividiu o processo em duas fases, sendo uma pré-processual e a outra processual, propriamente dita. Neste modelo foram juntados os dois sistemas (inquisitório e acusatório). 

De acordo com LIMA, o sistema misto pode ser conceituado como:


É chamado de sistema misto porquanto abrange duas fases processuais distintas: a primeira
 fase é tipicamente inquisitorial, destituída de publicidade e ampla defesa, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Sob o comando do juiz, são realizadas uma investigação preliminar e uma instrução preparatória, objetivando-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade, a oralidade, a isonomia processual e o direito de manifestar-se a defesa depois da acusação (Lima, 2020, p. 43).


No mesmo sentido, NUCCI define:


Surgido após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois anteriores, caracterizando-
se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num primeiro estágio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas (NUCCI, 2020, p. 112).


Apesar de dividir o processo em duas fases, o sistema misto, manteve a fase pré-processual conduzida pelo juiz do caso, o que segundo parte da doutrina, prejudica a imparcialidade do processo.

Desta feita, OCAMPOS, citando LOPES JR, destaca que:


[…] a prova é colhida na inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para dentro
 do processo e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas fórmulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repetição ou encenação da primeira fase (LOPES JR, Aury, 2009, p. 30) apud (ocamposfreitas jr, 2020, p. 76).


Na mesma obra, também é citado RANGEL, que concorda informando que:


Nesse sistema, a imparcialidade do magistrado continuou comprometida, mantendo-se
 o juiz na colheita das provas antes mesmo da acusação, quando deveria este ser retirado da fase persecutória, “entregando-se a mesma ao Ministério Público, que é quem deve controlar as diligências investigatórias realizadas pela polícia de atividade judiciária, ou, se necessário for realizá-las pessoalmente, formando sua opinio delicti e iniciando a ação penal” (RANGEL, 2010, p. 52).


sistema processual brasileiro

Após discorrer sobre os tipos de Sistema Processual vigentes, segundo a doutrina, como se classifica o Brasil neste contexto? Na verdade não existe um consenso, para parte dos juristas o Brasil exibe o regime acusatório pois em sua base esta o texto constitucional de 1988 que definem, em vários momentos, como o art.  129, inciso I, que afirma: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
 I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”,
elementos que compõe o sistema acusatório, como a separação do juiz e do titular da ação penal (MP). No entanto, para outra corrente, afirmam que o sistema pátrio é misto,  inquisitivo garantista ou até acusatório mitigado.

 Segundo Rodrigues:


Para autores como Hélio Tornaghi e Edilson Bonfim, por exemplo, nosso sistema
 seria bifásico, e, por conseguinte, misto, considerando o Inquérito Policial, nitidamente inquisitivo, como fase preliminar do processo, seguida pela fase judicial, de caráter acusatório. 

Mirabette, Tourinho e Scarance, no entanto, refutam o entendimento que se baseia na teoria do processo bifásico para classificar o sistema processual penal como misto, por considerarem que a fase investigatória não é propriamente processual e sim de caráter eminentemente administrativo (Rodrigues, 2013, p. 8).


Na obra Processo Penal, Avena complementa:


O tema relativo ao sistema processual penal adotado no Brasil sempre foi controvertido na doutrina e na jurisprudência, a maioria apontando o sistema acusatório, sem embargo de outros defenderem a incidência do sistema misto ou inquisitivo garantista (Avena, 2020, p. 90).


NUCCI também aduz:


O sistema adotado no Brasil era o misto; hoje, após a reforma realizada pela Lei
 13.964/2019, é o acusatório mitigado. Na Constituição Federal de 1988, foram delineados vários princípios processuais penais, que apontam para um sistema acusatório; entretanto, como mencionado, indicam um sistema acusatório, mas não o impõem, pois quem cria, realmente, as regras processuais penais a seguir é o Código de Processo Penal (NUCCI, 2020, p. 114).


Analisar o sistema pátrio simplesmente como misto, na visão de alguns doutrinadores é diminuir sua abrangência conceitual, pois, na atualidade não existe mais sistema puro, logo, todos seriam mistos, neste sentido, afirma LOPES JR, que:


Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância. (lopes jr, 2020, p. 54).


 Também, no entendimento de LOPES JR, a Constituição de 1988 define o sistema brasileiro como acusatório mas afirma que ainda existem muitos traços inquisitórios na legislação infraconstitucional, como por exemplo, quando o juiz, pode, de oficio, ordenar a produção de prova ou condenar ainda que o MP tenha opinado pela absolvição.


… a Constituição de 1988
define um processo penal acusatório, fundando no contraditório, na ampla defesa, na imparcialidade do juiz e nas demais regras do devido processo penal. Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro, era necessário fazer uma “filtragem constitucional” dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 etc.), pois são “substancialmente inconstitucionais” (lopes jr, 2020, p. 65).


Nesta mesmo sentido AVENA afirma concordar com a parte da doutrina que considera o sistema brasileiro acusatório, em consonância com decisões do STJ e STF, entretanto deixa claro a existência de dispositivos que servem de respaldo para aqueles que defendem o sistema inquisitivo garantista incorporado a legislação infraconstitucional, conforme segue:


Analisando essas duas linhas de pensamento, sempre aderimos à primeira delas,
considerando que, de fato, vigora no Brasil o sistema acusatório, entendimento este respaldado em decisões do STF e do STJ. Afinal, todos concordam que, embora inexista um dispositivo legal expresso na Constituição Federal de 1988, é dela que se extrai o conjunto de princípios e normas que conduz ao entendimento de que o direito brasileiro agasalhou o sistema acusatório. Por outro lado, também não há dúvidas de que os dispositivos, pelos quais muitos autores sustentam ter sido adotado o sistema inquisitivo garantista, encontram-se incorporados à legislação infraconstitucional (Avena, 2020, p. 90-91).


Esclarece ainda o autor que neste caso só restam duas alternativas: considerar inconstitucional os dispositivos que firam o sistema acusatório ou buscar interpretação com base na constituição/88, o que não seria possível é a coexistência das duas opções com prevalência da da lei menor sobre a maior, como disposto:


Neste contexto, duas soluções se apresentam: ou se consideram inconstitucionais, por
violação do sistema acusatório, os dispositivos infraconstitucionais que consagrem procedimento incompatível com as regras desse modelo; ou se busca conferir a tais previsões legislativas interpretação conforme a Constituição Federal. O que não se pode é cogitar de uma terceira possibilidade, qual seja, a da coexistência do sistema inquisitivo previsto em dispositivos de legislação infraconstitucional juntamente com o sistema acusatório assegurado em normas constitucionais, pois isto, a nosso ver, implica negar vigência à Constituição Federal enquanto Lei Maior (Avena, 2020, p. 91).


Apesar da não existência de consenso no tipo de sistema processual brasileiro, verifica-se o alinhamento no sentido de que a Lei 13964/2019, que criou a figura do juiz de garantias conduz para a definição de um sistema acusatório puro no país, sendo assim:

AVENA relata:


Mais recentemente, expressamente corroborando o sistema acusatório como sendo o vigente no direito brasileiro, introduziu a Lei 13.964/2019, ao Código de Processo Penal, o art. 3º-A, dispondo que “o processo penal terá estrutura acusatória,vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Com isto, ficaram revogadas tacitamente normas como a do art. 156, I, do CPP, a qual viabiliza ao juiz ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas (Avena, 2020, p. 91).


NUCCI comenta que:


Ressalte-se o relevante conteúdo do art. 3.º-A do CPP: “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Na sequência, o art. 3.º-B, caput, do mesmo Código estabelece: “o juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário (…)”. Até mesmo a função anômala, atribuída ao magistrado, de zelar pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal, foi eliminado. A nova redação do art. 28 do CPP prevê que, em caso de arquivamento, o promotor comunique a vítima, o investigado e a autoridade policial sobre essa situação e encaminhe os autos à superior instância do próprio Ministério Público (NUCCI, 2020, p. 115-116).


Também LOPES JR corrobora com essa visão quando relata:


Diante dos inúmeros traços inquisitórios do processo penal brasileiro,
 era necessário fazer uma “filtragem constitucional” dos dispositivos incompatíveis com o princípio acusatório (como os arts. 156, 385 etc.), pois são “substancialmente inconstitucionais” (e, agora, estão tacitamente revogados pelo art. 3º-A do CPP, com a redação da Lei n. 13.964). Assumido o problema estrutural do CPP, a luta passa a ser pela acoplagem constitucional e pela filtragem constitucional, expurgando de eficácia todos aqueles dispositivos que, alinhados ao núcleo inquisitório, são incompatíveis com a matriz constitucional acusatória e, principalmente, pela mudança de cultura, pelo abandono da cultura inquisitória e a assunção de uma postura acusatória por parte do juiz e de todos os atores judiciários (lopes jr, 2020, p. 65).


Faz-se mister ressaltar que os dispositivos dos artigos 3° A a 3° F da Lei 13964/2019, estão com sua eficácia suspensa, devido a liminar em ADIN, concedida pelo Ministro Luis Fux em 22 de janeiro de 2020. 

Após apresentar os sistemas processuais e a forma que vigora no Brasil, é importante destacar que o principal objeto do presente trabalho está na fase pré-processual ou inquisitória que é o inquérito. 


CAPÍTULO II – inquérito e suas características

HISTORICIDADE DO INQUÉRITO  

Etimologicamente, inquérito vem do latim in + quaerito e significa Reunião das ações e/ou das diligências cujo objetivo é atestar a verdade daquilo que foi alegado. De acordo com o dicionário jurídico, inquérito quer dizer:


Procedimento administrativo, de caráter inquisitivo e de cunho investigatório, realizado pela Polícia Judiciária, destinado à reunião de elementos acerca de uma infração penal e sua respectiva autoria, para servir de base para eventual propositura de ação penal. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.(DIREITONET, online)


Segundo Picolin, na Grécia Antiga, entre os atenienses, já existia uma prática investigatória para apurar a probidade individual e familiar daqueles que eram eleitos magistrados. (Picolin, 2007, p. 1).

Entre os romanos existiam os “inquisitio” em que o poder de julgar era praticamente ilimitado, bastando a notitia criminis para que o próprio julgador determinasse diligências visando esclarecimento dos fatos com a indicação de autoria, dessa forma, poderia ser delegado poderes á vitima ou familiares e estes efetuavam as investigações no intuito de localizarem os criminosos, tornando-se os acusadores. Posteriormente o processo foi aprimorado e passou a existir a possibilidade de o acusado investigar elementos capazes de inocentá-lo.


Ao longo do tempo, houve, com a evolução do sistema penal, a especialização e, consequentemente, a divisão das funções necessárias à aplicação da Justiça Criminal. Nesse contexto, surgiu em Roma um grupo de funcionários incumbidos de fazerem o levantamento das circunstâncias dos fatos e da sua autoria, pelo denominado “Cognitio Extra Ordinem” (almeida, 2020, p. 2).


 Mais tarde, o Estado avocou para si o direito de investigar e delegou a função a agentes públicos.

 No Brasil, com a criação do Código de Processo em 1832, falou-se pela primeira vez, sem a menção a inquérito, na figura do Inspetor de Quarteirão, que apesar de não funcionar como polícia judiciária, já possuía suas funções devidamente delineadas.

Nos últimos anos da República, foi permitida a possibilidade de cidadãos livremente acusarem, sendo que essas acusações, passariam pela análise do órgão julgador que caso entendesse pertinente iniciaria um processo, não podendo, a partir daquele momento serem retiradas. Ficava a cargo da pessoa que apresentara a denúncia, a apresentação das provas pertinentes ao caso e este deveria permanecer no caso até o final. Importante ressaltar que estavam impedidos de postular denúncias aqueles que tivessem maus antecedentes, os menores de idade e os magistrados, sendo que estes, por conta da imparcialidade.

 Em 22 novembro de 1871, foi instituindo o Decreto nº 4.824, que por sua vez, regulamentou a Lei nº 2.033/71. No artigo 42 do nominado Decreto constava que o inquérito policial consistia em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, suas circunstâncias, seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito.

NATANY, citando PAULO RANGEL comenta que:


Um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e a materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal (2015, p.71). 


 De acordo com NUCCI, no post, Origem e Razão de Ser do Inquérito Policial, 2015 temos:


Passou a ser função da polícia judiciária a sua elaboração. Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na referida Lei 2.033, as suas funções, que são da natureza do processo criminal, existem de longa data e tornaram-se especializadas com a aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura. Portanto, já havia no Código de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo, mas não havia o nomen juris de inquérito policial. A sua finalidade é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovê-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o ofendido, conforme o caso (nucci, 2015, p. 1).


 Aduz ALMEIDA que:


o inquérito policial é presidido por uma autoridade civil, bacharel em Direito, denominada “delegado de polícia”, e essa atividade tem previsão constitucional que restringe às Polícias Judiciárias sua execução. Tem-se ainda que o procedimento de polícia judiciária deve ser escrito e formal, o qual recebe a denominação de “inquérito policial”. (almeida, 2020, p. 2).


No ordenamento atual exitem duas etapas da persecução penal, sendo o inquérito que serve para levantar elementos capazes de sustentar a ação penal (segunda etapa) que utiliza o que foi obtido no inquérito para embasamento no oferecimento da denúncia.

Para parte da doutrina é de extrema importância essa divisão em etapas, pois o fato de ajuizar uma ação sem os elementos que são obtidos na fase do inquérito e que servem de embasamento para a ação penal podem resultar em grandes prejuízos se depois restarem provadas sua improcedência.

Neste sentido, vemos:


O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se se trata de fato definido como crime. (nucci, 2015, p. 2).


A investigação estatal se exterioriza, quando da ocorrência de um ilícito penal, pelos atos de poder de polícia que, incondicionalmente, combatem a criminalidade sustentando a denúncia criminal e colhendo de forma cautelar as provas de autoria e materialidade delitiva, que poderiam perecer até o momento da instrução processual em juízo (almeida, 2020, p. 3).


O inquérito policial vem a ser um procedimento destinado a esclarecer fatos delituosos relatados na notícia do crime, fornecendo os subsídios necessários para a instauração ou o arquivamento da ação penal. Tendo caráter instrumental, o inquérito tem função preservadora, inibindo a instauração de um processo penal infundado evitando que inocentes sejam condenados e, também função preparatória, fornecendo elementos para dar justa causa na instauração de uma persecução penal em juízo, além prevenir que meios de prova desapareçam com o decurso do tempo (LIMA, 2016) apud (morais, 2019, p. 11).


Diante do exposto pode-se conceituar Inquérito como um procedimento administrativo, com características próprias que tem objetivo de investigar fatos, possivelmente ilícitos, na busca pela identificação da infração penal, bem como de sua autoria.

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO  

Instrumentalidade

 Instrumentalidade pois é um instrumento necessário, porém não indispensável, para reunir elementos probatórios que fomentem e fortaleçam a propositura ou arquivamento da ação penal.

Na obra Curso de Processo Penal, MOUGENOT, 2019, comenta que:


O inquérito policial tem caráter essencialmente instrumental. Sua finalidade é possibilitar a reunião de elementos de prova que reforcem e fundamentem as suspeitas acerca da prática de delito de natureza penal. Nesse sentido, o inquérito policial é um procedimento preparatório para eventual ajuizamento de ação penal (mougenot, 2019, p. 184).


Acerca da instrumentalidade do IP, LIMA, 2020 comenta:


Trata-se de um procedimento de natureza instrumental, porquanto se destina a esclarecer os fatos delituosos relatados na notícia de crime, fornecendo subsídios para o prosseguimento ou o arquivamento da persecução penal. De seu caráter instrumental sobressai sua dupla função: a) preservadora: a existência prévia de um inquérito policial inibe a instauração de um processo penal infundado, temerário, resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários para o Estado; b) preparatória: fornece elementos de informação para que o titular da ação penal ingresse em juízo, além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo (Lima, 2020, p. 173).


Obrigatoriedade ou oficiosidade  

Implica na inexistência de discricionalidade de abertura ou não do inquérito, pela Autoridade Policial, ou seja, este é obrigado a instaurar, de ofício, inquérito quando o crime for de ação pública incondicionada.

De acordo com MOUGENOT, 2020,

A obrigatoriedade decorre da redação do art. 5º do Código de Processo Penal, que determina o seguinte: “Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado”, não deixando margem, portanto, para a discricionariedade da autoridade policial (mougenot, 2019, p. 184).


Importante ressaltar que após aberto o inquérito, não pode a Autoridade arquiva-lo, conforme determina o art. 17 do CPP, sendo que seu encerramento é feito com a elaboração de relatório final, de acordo com o previsto no art. 10, § 1° do CPP.

Outro fato de extrema importância é a não obrigatoriedade da existência do inquérito, uma vez que sua função é de dar base a denúncia ou queixa, sendo que se as mesmas chegam ao MP com provas de autoria e materialidade de modo suficiente a abertura da ação penal, torna-se dispensável o inquérito.

Corrobora a esta afirmação LOPES JR, ao declarar que:


O inquérito policial não é obrigatório e poderá ser dispensado sempre que a notícia-crime dirigida ao MP disponha de suficientes elementos para a imediata propositura da ação penal. Da mesma forma, se com a representação (art. 39, § 5º, do CPP) forem aportados dados suficientes para acusar, o MP deverá propor a denúncia no prazo de 15 dias. Isso porque o IP está destinado apenas a formar a convicção do MP, que poderá acusar desde que disponha de suficientes elementos para demonstrar a probabilidade do delito e da autoria (lopes jr, 2020, p. 227).


Ainda complementando essa linha de argumentação, a própria independência funcional do MP, fato constante nos art. 127, § 1.º da CF/88 e também pela Lei Complementar n.° 75/93, art. 4.º, que aduzem: “São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional”, desta forma, o MP tem liberdade para formar convicção acerca da existência ou não da ocorrência do crime, opinio delicti” e não poderia ser exigido que o mesmo fosse fazer parte das diligencias do IP se entender que os elementos já são suficientes para sustentar ou não o ajuizamento da ação penal..

Outro fato que convêm ressaltar, que também é resultado da independência funcional do MP é a não vinculação as conclusões auferidas pela Autoridade Policial, ou seja, mesmo que no relatório de conclusão do IP aponte para determinada infração penal, o MP poderá oferecer denúncia por crime diverso, se entender cabível.

 Portanto, não existe obrigatoriedade de que a ação penal seja baseada nos elementos que foram obtidos por meio do IP, podendo a denúncia ou queixa serem fundamentadas por outros meios, procedimentos administrativos ou documentos, desde que respeitadas a licitude dos meios de obtenção das provas.

 De acordo com LIMA, 2020, quanto a prescindibilidade do IP temos:


Se a finalidade do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à infração penal e sua autoria, é forçoso concluir que, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) disponha desse substrato mínimo necessário para o oferecimento da peça acusatória, o inquérito policial será perfeitamente dispensável (Lima, 2020, p. 182).


No art. 12 do CPP também ratifica de maneira tácita a dispensabilidade quando declara “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”.

Caráter meramente informativo  

O caráter meramente informativo do inquérito reside no fato de apesar de que em sua finalidade esteja a comprovação do fato delituoso e identificação dos autores, este não serve ao propósito de produzir a condenação pois se trata de um elemento pré-processual e somente a ação penal pode resultar na aplicabilidade de pena.

As provas produzidas durante a condução do IP servirão apenas para fundamentar a convicção do titular da ação penal, geralmente MP, sobre a existência e materialidade do crime.

Exatamente por ser o inquérito policial peça meramente informativa, os vícios incorridos durante seu trâmite não contaminarão a ação penal ajuizada. As irregularidades presentes no inquérito não invalidam o processo, atingindo somente a eficácia do ato viciado (MOUGENOT2019, p. 186,187).

Discricionariedade

Conforme já comentado, não pode a autoridade policial arquivar um inquérito, contudo, esta dentro de sua discricionariedade a escolha das diligências que serão realizadas durante a tramitação do IP. 

Cabe ao delegado realizar as diligências que julgar necessárias para elucidação do crime. Cabe ressaltar que de acordo com o art. 13°, inciso II do CPP, a autoridade policial deve também deverá realizar as diligências requisitadas pelo MP ou pelo juiz, no entanto, não está obrigado a realizar àquelas requisitadas pelo indiciado ou seu representante legal, conforme art. 14° do CPP, in verbis “Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade“(grifo nosso).

Apesar de estar dentro da discricionalidade do delegado as diligências do IP, convém ressaltar que existem medidas que não podem ser realizadas de ofício, devendo solicitar autorização judicial, tais como busca e apreensão e interceptação telefônica.


A discricionariedade dada ao delegado de policial no procedimento do inquérito, implica liberdade de atuação nos limites da lei. Caso seja ultrapassado esses limites, sua atuação será contrária a lei, o que não se permite à autoridade policial na adoção de diligências investigatórias. A discricionariedade do delegado não é absoluta, há medidas que para serem executadas na fase de investigação precisam de autorização judicial (LIMA, 2016) (MORAIS2019, p. 17).


Forma escrita  

No art 9° do CPP expressamente consta que ” Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. Logo, por determinação legal, o IP sempre será produzido na forma escrita.

 Alguns doutrinadores, defendem que sejam aceitas novas formas de produção de provas no IP, conforme consta no art. 405° que trata da Instrução criminal, que em seu § 1° diz “Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”, neste sentido relata LIMA:

Devido as inovações tecnológicas têm sido aplicado, seja de forma subsidiaria ou por força de interpretação progressiva, o artigo 405, parágrafo 1º do Código de Processo Penal, sendo possível a utilização de novos meios tecnológicos, como a gravação audiovisual, no procedimento de diligências no curso do inquérito policial com o objetivo de obter maior fidelidade das informações LIMA apud  (MORAIS2019, p. 106).


Sigilo

O art. 20° do CPP determina que “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”, desta feita, é dever do delegado utilizar do instituto do sigilo para preservar fatos de investigações em andamento para promover a resolução do fato investigado.


A autoridade assegurará no IP o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo  interesse da sociedade e deve ser mantido para facilitar as investigações, além de proteger o investigado, enquanto objeto da ação investigatória, para que não ocorra o seu aniquilamento moral ou material pelo sistema repressivo (BARBOSA, 2009, p. 54). Por isso, o IP não deve ser disponibilizado para qualquer do povo. Esse sigilo, porém, não se estende ao juiz, ao MP e ao advogado (OCAMPOSFREITAS JR2020, p. 106).


O sigilo pode ser externo (restrição ao público  em geral) ou interno (restrição de informações para o investigado ou seu representante). Cabe ressaltar que o sigilo não é absoluto, uma vez que o MP e Poder Judiciário têm prerrogativa de acompanhar o inquérito.

A doutrina relata possível controvérsia entre o art. 20° do CPP e o art. 7° da Lei 8906/94, estatuto da OAB, o qual, aponta em seu inciso “XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital” (redação dada pela Lei 13.245/2016), no entanto, no §11 do mesmo artigo o legislador tomou cuidado em ressalvar que: ” No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)”, sendo assim, ficou a cargo da autoridade essa possibilidade de limitar o acesso aos autos do investigado ou seu representante nos casos em que as diligências ainda estejam em andamento.

 Outro ponto que é interessante ressaltar, em relação ao inciso XIV é o que afirma Nestor Távora:


De todo modo, a prerrogativa não deve ser invocada por advogado que não esteja atuando no interesse de suspeito, investigado ou indiciado. Para prevenir abusos, deve a autoridade policial ou encarregado registrar os acessos aos autos da investigação preliminar pelos advogados, viabilizando o controle e a preservação do sigilo em favor dos direitos do imputado, evitando-se a exposição de sua imagem ou intimidade (2018, p.138) apud (MORAIS2019, p. 16).


A discussão quanto ao acesso aos autos do IP chegou ao STF que para pacificar a questão emitiu a súmula vinculante n° 14 em que relatou: 


“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (STF – online).


Importante esclarecer que a própria redação da sumula vinculante n.° 14 é clara ao determinar acesso aos elementos de prova já documentados, ou seja, atos que jé tenham sido acabados, excluindo-se neste caso as diligências inacabadas ou a serem realizadas.


Desse modo, somente atos perfeitos e acabados e cuja juntada aos autos do inquérito  tenha sido determinada podem ser objeto de vista do advogado na defesa de seu cliente. Diligências em curso e as ainda não materializadas (ex.: interceptação telefônica em curso; representações de prisão e busca e apreensão ainda não analisadas pelo Poder Judiciário ou deferidas e não cumpridas; perícias ainda não realizadas; intimação de testemunhas ainda não ouvidas) não podem ter seu acesso franqueado, sob pena de evidente inutilidade das mesmas, decorrente da publicidade. (OCAMPOSFREITAS JR2020, p. 107)


Caráter inquisitivo  

Boa parte da doutrina corrobora no sentido de que o IP tem caráter investigativo, tendo como exemplo, OCAMPOS:


A doutrina mais moderna tem preferido afirmar que inquérito é caracterizado por ser “investigativo”, porquanto o termo “inquisitivo” lembra passado sombrio de desrespeito a direitos e garantias fundamentais, tão comum no âmbito do sistema processual penal inquisitivo (SILVA, 2020, p. 43) apud (OCAMPOSFREITAS JR2020, p. 104).


A denominação é devido que na fase do inquérito, não vigora o princípio do contraditório, que vai estar presente apenas na fase processualExistindo exceção apenas para o inquérito para decretação de expulsão de estrangeiro e para apurar falta administrativa, sendo que no ultimo caso, conforme sumula vinculante n° 5Atenção: a referida súmula vinculante não se aplica para o procedimento de apuração de falta disciplinar previsto nos artigos 59 e 60 da Lei de Execução Penal, conforme posicionamento do STF (RE nº 398269/RS) e Súmula nº 533 do STJ:Súmula nº 533, STJ: para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.Dessa forma, em procedimento administrativo disciplinar, instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir,deve ser observado amplamente o princípio do contraditório, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras específicas contidas na Lei de Execução Penal (artigos 1º; 2º; 10; 44, III; 15; 16; 41, VII e IX; 59;66, V, alínea a, VII e VII; 194), no CPP (artigos 3º e 261) e na própria CF/88 (art. 5º, LIV e LV). “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, desta forma, a defesa não será necessariamente promovida por advogado.

 Faz-se mister ressaltar que o investigado tem o direito de se fazer acompanhar por advogado ou defensor nas oitivas realizadas durante a fase pre-processual e se negado esse direito implica na nulidade absoluta do ato, conforme o que determina o art. 7°, XXI do EOAB, inserido pela Lei 13.245/16 a seguir:


art. 7°, XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos (Lei 8906/94 – online)


Tal modificação legislativa não desnaturou a inquisitoriedade de que são dotados o inquérito policial e outros instrumentos de investigação preliminar; tampouco tornou obrigatória a presença do advogado na fase investigativa da persecução penal (MOUGENOT2019, p. 193).


Inquérito 4781/19 – Inquérito das fake news

Não é nenhuma novidade que o STF, anos de 2018 e 2019, tomou decisões que desagradam grande parte da sociedade, que passou a enxergar-las como contrárias a Lava Jato, considerada maior operação de combate a corrupção do país. A soltura de vários personagens que foram presos durante as operações  e que ganharam liberdade através das mãos da suprema corte as vezes em decisões monocráticas de ministros que não concordavam com o entendimento firmado em 2016, pelo colegiado, favorável a prisão após condenação em segunda instancia.

Essas decisões provocaram postagens de repudio, críticas contra o STF e até manifestações populares pedindo impeachment de ministros e até o fechamento da suprema corte.

 Toda essa insatisfação popular foi ganhando corpo e, de acordo com BENEVIDES 


O Supremo Tribunal Federal ratificou sua jurisprudência nas sessões de 13 e 14 de março de 2019, no sentido de que os crimes de corrupção e de lavagem de dinheiro, conexos aos crimes eleitorais, são de competência da Justiça Eleitoral. O Ministério Público criticou e se opôs ao entendimento firmado, considerando como desfavorável à operação Lava Jato, bem como os membros da Corte e a Ordem de Advogados do Brasil (OAB).

Essa decisão propiciou reprovações e culminou em postagens negativas, abalizadas como “fake news”, à Corte do Supremo, “verbi gratia” a necessidade de intervenção e de fechamento do STF (BenevidesGuimaraes, 2020, p. 5).


Assim, como consequência das criticas e ameaças sofridas, em 14 de março de 2019, o então Presidente do Supremo Tribunal, Ministro Dias Toffoli publicou, de ofício, a portaria GP 69, em que, com base no art. 43 e seguintes do RISTF, instaurou o Inquérito para apuração de pretensos crimes contra os ministros do STF e seus familiares, com a seguinte redação:


CONSIDERANDO a existência de notícias
 fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi, que atingem a honorabilidade e a segurança do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares

RESOLVE, nos termos do art 43 e seguintes do Regimento Interno, instaurar inquérito para apuração dos fatos e infrações correspondentes em toda sua dimensão. (portaria GB 69-2019/STF)


Também, em  11 de abril de 2019, a revista CRUSOÉ, publicou a matéria jornalística “Amigo do amigo de meu pai”, que apontou envolvimento do presidente do STF, Dias Toffoli, em esquema de corrupção envolvendo a construtora Odebrecht na época em que o Ministro ocupava o cargo de AGU, caso delatado pelo empreiteiro Marcelo Odebrecht, tal publicação foi alvo de censura, com embasamento no inquérito 4781 em 15/04/2019, de acordo com publicação da revista EXAME em 16/04/2020:


Em sua decisão, Moraes afirmou que no exercício da liberdade de expressão pode ocorrer a intervenção do Poder Judiciário para cessar ofensas e direitos de resposta. “É exatamente o que ocorre na presente hipótese, em que há claro abuso no conteúdo da matéria veiculada, ontem, 12 de abril de 2019, pelo site O Antagonista e Revista Crusoé, intitulada ‘O amigo do amigo de meu pai’”, disse o ministro (CERIONI, 2019, p. 4).


Dando prosseguimento aos atos, que ocorreram sem anuência do MP, no dia 16/04/2020, o Ministro Alexandre de Moraes, ordenou busca e apreensão em dez endereços, incluindo a residencia do general da reserva PAULO CHAGAS. No mesmo dia, Raquel Dodge, manifestou pelo arquivamento do controverso inquérito informando o não recebimento dos autos ate aquela data, violando processo legal e o sistema acusatório conforme segue:


A providência tem como fundamento o respeito ao devido processo legal e ao sistema penal acusatório estabelecido na Constituição de 1988, segundo o qual o Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal, fato que provoca efeitos diretos na forma e na condução da investigação criminal.

No documento, Raquel Dodge afirma que, embora os autos ainda não tenham sido enviados ao Ministério Público Federal, há notícias do cumprimento – no âmbito do inquérito – de medidas cautelares sujeitas à reserva de jurisdição sem atuação do titular da ação penal (MP), para avaliação dos parâmetros legais da medida ou em cumprimento ao controle externo da atividade policial. Destaca ainda a decisão do relator do inquérito que proibiu exibição de matéria jornalística (Ministério Público Federal – MPF, 2019, p. 1).


Sem que tivesse nenhuma resposta, no dia 16/04/2019 a Procuradora Raquel Dodge promoveu o arquivamento do referido inquérito com base  irregularidades ali existentes ao que foi rejeitado pelo ministro Alexandre de Moraes afirmando que:


O pleito da DD. Procuradora Geral da República não encontra
 qualquer respaldo legal, além de ser intempestivo, e, se baseando em premissas absolutamente equivocadas, pretender, inconstitucional e ilegalmente, interpretar o regimento da CORTE e anular decisões judiciais do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Pompeu, 2019, p. 1).


 A instauração do inquérito 4781/19 causou no, meio jurídico, diversas controvérsias quanto a sua legalidade indo desde a violação ao sistema acusatório, da titularidade do MP e aplicação de medidas cautelares sem manifestação daquele parquet, aplicabilidade de censura e desrespeito a liberdade de expressão até o julgamento da ADPF 572 pela corte do Supremo, as quais serão objeto de analise no presente trabalho.

Segundo a Juíza Ludimila Lins GriloBacharel em direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Atualmente exerce o cargo de Juíza de Direito do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. É professora, palestrante e escritora., na obra INQUÉRITO DO FIM DO MUNDO: O apagar das luzes do direito brasileiro:


O malfadado inquérito n 4781 concentra em si um cipoal de ilegalidades e inconstitucionalidades. Em condições normais, tal aberração nunca teria sido instaurada e nem mesmo cogitada, tamanho o constrangimento com uma violação tão flagrante da Constituição, das leis, de direitos fundamentais (PIOVEZAN2020, p. 49).


VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO

Apesar de não haver um consenso no Brasil em relação ao sistema acusatório, a grande maioria dos doutrinadores concorda de que o sistema vigente não é o inquisitório onde inexiste separação das figuras de quem acusa, defende ou julga.

Conforme, já relatado anteriormente, a CF/88 em seu artigo 129, I, aduz que o MP é o titular, exclusivo, da ação penal o que, para maioria dos doutrinadores, é indicativo de que o sistema acusatório, prevalece no país.

Na portaria GB 69, em que deu início ao inquérito 4781, o presidente Dias Toffoli, utilizou como justificativa o art. 43 do RISTF, em que consta:  “Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro” (STF, 1980, p. 03).

O RISTF deu poderes para que o presidente, de ofício, procedesse abertura de inquérito, desde que o fato criminoso tenha ocorrido nas dependências do STF, o que, segundo constam nos registros públicos, uma vez que o inquérito 4781, corre em segredo de justiça, não é o caso.

Outro ponto importante a relatar é que o RISTF foi criado em 1980, ou seja, a égide da Constituição de 1967, primordialmente inquisitória, o que cabe questionar se tal dispositivo teria sido recepcionado pela CF/88?

Neste sentido, CABETTE relata que:


Há que perscrutar sobre a recepção ou não desse
 dispositivo do RISTF (artigo 43) pela nova ordem constitucional que se instala após sua vigência. Parte da doutrina já aponta que o poder requisitório de ofício de Inquérito Policial por parte do Juiz, previsto no artigo 5º., II, CPP já não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988 por ferir não somente o Sistema acusatório, mas, principalmente, o Princípio da Imparcialidade do Julgador. É pacífica a doutrina e a jurisprudência em declarar a não recepção do artigo 26, CPP que prevê o chamado “Processo Judicialiforme”, que poderia se iniciar por Portaria da Autoridade Judiciária nos casos de contravenções. Desde a vigência da Constituição de 1988 já não é possível sequer encontrar algum feito Judicialiforme em todo o Brasil. (cabette, 2020, p. 04).


Da mesma forma, LIMA assevera que dispositivos, como o art 29 do CPP foram tacitamente revogados pela CF/88, retirando o poder da abertura de inquérito de ofício pelo juiz:


Como se sabe, até o advento da Constituição Federal de 1988, era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício (processo judicialiforme). Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 4.611/65 (crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio) e nos casos de contravenções penais: vide art. 26 e antiga redação do art. 531 (o art. 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 11.719/08). Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal, doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts. 26 e 531 (em sua redação original) não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988. Com a reforma processual de 2008, não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos: a uma, porque o art. 531 teve sua redação modificada, dispondo, atualmente, sobre o procedimento sumário; a duas, porque o art. 257, I, do CPP, passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida no CPP, revogando, tacitamente, o art. 26 do CPP (Lima, 2020, p. 1712-1713).


Ressalte-se também que no texto da portaria, ao mencionar que os crimes estariam sendo praticados contra os ministros do supremo e seus familiares assevera um posicionamento em que se confunde o julgador com a vítima, nas palavras de Ludmila Lins Grilo: “Portanto, o que temos aqui é uma aberrante instauração de inquérito pela vítima – com poderes de decretar prisões e determinar buscas e apreensões contra seus supostos algozes.” (piovezan, 2020, p. 49).

Importante frisar, como visto anteriormente que quando o juiz assume outro papel além de julgar, fica comprometido sua imparcialidade, sendo ainda maior esse risco quando este papel é de vítima.

O procurador Marcelo Rocha MonteiroFormado em direito pela Universidade do estado do Rio de Janeiro (UERJ); Procurador de Justiça/RJ; Professor de Direito Processual Penal na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ); Professor emérito da Fundação Escola do ministério Público do Rio de Janeiro, palestrante e conferencista. . comenta que: “Se um magistrado atua num inquérito ao mesmo tempo como investigador e juiz, toda essa garantia de imparcialidade que o mandado judicial representa para o investigado cai por terra – exatamente o que ocorre no inquérito 4781.” (piovezan, 2020, p. 74).


violação da titularidade do mp na conduta da investigação

No art. 129, I da CF/88 ficou estabelecida a titularidade exclusiva do MP na promoção da ação penal, entretanto, no caso do inquérito 4781, foram tomadas diversas medidas cautelares, sem que houvesse quaisquer manifestações da PGR, pelo menos é o que constam no material pesquisado, uma vez que o cintado inquérito encontra-se sob sigilo.

Corroboram com esta informação a manifestação da PGR, datado de 31/07/2019, em Mandado de Segurança n°36422, impetrado pela ANPR em que consta: 


Como os autos do Inquérito 4781 não foram remetidos à PGR até o presente momento,
 não é possível precisar se outras medidas cautelares penais foram determinadas em seu bojo. Aliás, a referida investigação corre sob sigilo, de modo que a PGR, mesmo sendo a titular exclusiva da ação penal, não teve qualquer acesso ao seu conteúdo – gerando situação inusitada, jamais experimentada por este órgão ministerial (MPF, 2019, p. 14).


Observa-se que em julho, quatro meses após a abertura do inquérito, a PGR não teve acesso aos autos, mesmo que já tenham ocorrido diversas medidas cautelares, sem ao menos manifestação daquele órgão. 

Continuando, no mesmo documento, tem-se:


A atribuição do Ministério Público para acompanhar e avaliar a coleta das provas
 no curso de inquéritos decorre da circunstância de que ele, como titular da ação penal, é destinatário final da prova produzida ao longo da investigação, sendo essencial para a formação da sua opinio delicti a constante avaliação da pertinência e legalidade dessa prova. Se o Ministério Público é privado de realizar essa avaliação, ela será feita diretamente pelo magistrado, que, então, atuará como investigador. Tal dinâmica ofende, a um só tempo, o princípio da separação de poderes e o sistema acusatório vigente no país (MPF, 2019, p. 14-15).


Ao que confirma  que a própria PGR foi privada do seu direito constitucional de participação em um processo, que em tese, é titular.

Importante ressaltar que logo que tomou conhecimento da abertura do inquérito 4781, no dia 15/03/2020, a procuradora-geral, Raquel Dodge, pediu esclarecimentos ao ministro Alexandre de Moraes sobre a portaria GP 69, solicitando informações  sobre os fatos que são objeto do  inquérito e as pessoas ali investigadas.

Em trecho da solicitação, tem-se:


“Os fatos ilícitos, por mais graves que sejam, devem ser processados segundo a Constituição. Os delitos que atingem vítimas importantes também devem ser investigados segundo as regras constitucionais, para a validade da prova e para isenção no julgamento”, disse a procuradora (Pompeu, 2019, p. 1)


Não foi encontrada nenhuma fonte qual cite a resposta aos questionamentos formulados pela PGR, no entanto, no dia 16/04/2019, Raquel Dodge arquivou o inquérito 4781 alegando:

“Notícias publicadas em diferentes meios de comunicação, inclusive hoje, anunciam o cumprimento de medidas cautelares penais sujeitas a reserva de jurisdição, sem prévio requerimento nem manifestação determinada por lei desta titular constitucional da ação penal, seja em relação aos parâmetros legais e objetivos que condicionam o deferimento da medida cautelar, seja em relação ao controle externo da atividade policial, que são atribuições constitucionais do Ministério Público”, afirma Dodge na petição.

A procuradora-geral destaca, ainda, a proibição da veiculação de reportagem, em determinação de Alexandre de Moraes para que a revista Crusoé e o site O Antagonista retirem do ar textos que associam, indevidamente, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, à Odebrecht.

“O sistema penal acusatório estabelece a intransponível separação de funções na persecução criminal: um órgão acusa, outro defende e outro julga. Não admite que o órgão que julgue seja o mesmo que investigue e acuse”, diz a PGR. Raquel Dodge afirma que, no exercício da função, tem defendido “de forma intransigente” o sistema penal acusatório no Brasil, em centenas de petições e na tribuna do Supremo, porque esta é uma conquista que fortalece a Justiça. (Pompeu, 2019, p. 1-2).


No mesmo dia, o ministro Alexandre de Moraes rejeitou arquivamento alegando:

“Não se configura constitucional e legalmente lícito o pedido genérico de arquivamento da PGR, sob o argumento da titularidade da ação penal pública impedir qualquer investigação que não seja requisitada pelo Ministério Público”, disse, no despacho. (Pompeu, 2019, p. 1)


Ocorre que, em tese, não poderia o Ministro Alexandre de Moraes rejeitar o arquivamento do inquérito pois não há previsão legal que corrobore com a negativa ao titular da ação penal, contrariando decisões anteriores da própria corte conforme afirma RAMOS:

…se não há previsão legal quanto ao que fazer em caso de arquivamento de inquérito no âmbito da União, não resta opção senão o arquivamento do inquérito. Há diversos precedentes do próprio STF, em que havendo a promoção de arquivamento pela Procuradora Geral da República, ou seja, pelo Chefe do Ministério Público Federal, o atendimento compulsório, salvo quando este arquivamento tiver o condão de formar coisa julgada formal ou material. Nesse sentido, veja-se:

STF: “(…) 4. Na hipótese de existência de pronunciamento do Chefe do Ministério Público Federal pelo arquivamento do inquérito, tem-se, em princípio, um juízo negativo acerca da necessidade de apuração da prática delitiva exercida pelo órgão que, de modo legítimo e exclusivo, detém a opinio delicti a partir da qual é possível, ou não, instrumentalizar a persecução criminal. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assevera que o pronunciamento de arquivamento, em REGRA, deve ser acolhido sem que se questione ou se entre no mérito da avaliação deduzida pelo titular da ação penal. (RAMOS CRUZ ADVOCACIA, 2019, p. 04).


O mesmo autor afirma que cabe agravo da decisão quanto ao não arquivamento, no entanto, caso se mantenha o inquérito poderá dar origem a um processo judicialiforme, que é a ação penal ex officio.

Violação do princípio do juiz natural

O ministro Dias Toffoli, ao designar, na portaria GP  69, o Ministro Alexandre de Moraes para presidir o inquérito 4781/19, sem que houvesse nenhum sorteio ou distribuição, foi de encontro ao princípio do juiz natural e também descumpriu o art 66 do próprio RISTF, transcrito abaixo:


Art. 66. A distribuição será feita por sorteio ou prevenção, mediante sistema informatizado,
 acionado automaticamente, em cada classe de processo. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 38, de 11 de fevereiro de 2010)

§ 1º O sistema informatizado de distribuição automática e aleatória de processos
 é público, e seus dados são acessíveis aos interessados. (Incluído pela Emenda Regimental n. 18, de 2 de agosto de 2006) 

§ 2º Sorteado o Relator, ser-lhe-ão imediatamente conclusos os autos. (Incluído
 pela Emenda Regimental n. 18, de 2 de agosto de 2006) (STF, 1980, p. 62).


Quanto ao princípio do juiz natural CABETTE comente que:


A atribuição da investigação não se deu por sorteio ou distribuição e, nesse passo, fere o Princípio do Juiz Natural. O cidadão deve contar com a garantia de ser julgado ou, no caso, “ad argumentandum tantum”, investigado, por um juiz previamente designado de forma objetiva por um procedimento no qual a distribuição é muito importante. A distribuição é um critério objetivo de estabelecimento de atribuição e competência, que afasta a perigosa subjetividade de uma designação arbitrária que tanto pode ser feita com o fito de prejudicar como de beneficiar o réu ou investigado. Essa garantia é de tal importância num Estado Democrático Constitucional de Direito que hoje já se fala também na doutrina de um Promotor Natural e de um Delegado Natural (este último com base na Lei Federal 12.830/06 – artigo 1º., § 4º.). Não importa aqui se o Ministro Alexandre de Moraes é um jurista competente, um magistrado probo, se está ou não agindo de forma escorreita na prática de seus atos. O Princípio do Juiz Natural é uma garantia inafastável do cidadão, não havendo margem para discricionariedade na indicação do magistrado que atuará num caso concreto (inteligência do artigo 5º., XXXVII e LIII, CF). (cabette, 2020, p. 6-7).


Também neste mesmo sentido, RAMOS afirma:


…Ministro Alexandre de Moraes, um dos mais brilhantes constitucionalistas desse país e daquela Corte. Ocorre que, essa designação sem prévia distribuição, põe em risco o princípio consagrado pela CF/88, em seu art. 5º, inciso LIII, o princípio do Juiz natural, que estabelece que ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, representando a garantia de um órgão julgador técnico e isento, com competência estabelecida na própria Constituição e nas leis de organização judiciária de cada Estado. Ou seja, deve haver regras objetivas de competência jurisdicional, garantindo a independência e a imparcialidade do órgão julgador (RAMOS CRUZ ADVOCACIA, 2019, p. 03).


NUCCI complementa acerca do princípio do juiz natural:


Estabelece o direito do réu de ser julgado por um juiz previamente determinado
por lei e pelas normas constitucionais, acarretando, por consequência, um julgamento imparcial.29 Encontra previsão no art. 5.º, LIII, da Constituição. Seu contraponto é a vedação ao juízo ou tribunal de exceção (art. 5.º, XXXVII, CF), ou seja, a nomeação de um juiz ou a constituição de um tribunal, após a prática do delito, especialmente para julgar o seu autor (NUCCI, 2020, p. 158).


Desta forma, não resta justificativa palatável para a indicação do Ministro Alexandre de Moraes, sem a devida distribuição ou sorteio ou mesmo para o descumprimento do art 66 RISTF.

Importante ressaltar ainda o descumprimento do art 75 do CPP in verbis:


Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.
 Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal”.

o stf não tem atribuição para o caso

Quanto a atribuição do STF para julgar o pleito, verifica-se no texto constitucional, art 102, I,”b” as competências de processar e julgar casos que envolvam ministros do próprio supremo in verbis “(b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República (grifo nosso)”, contudo, o texto legal não deixa dúvidas de que ocorre somente nos casos de autoria e não quando ocupam a posição de vítima.

Corrobora com tal pensamento, CABETTE:


De acordo com a Portaria
 da lavra do Ministro Dias Toffoli, tratar-se-iam de casos em que os Ministros e até seus familiares seriam “vítimas” de eventuais infrações penais. Isso não confere ao STF qualquer competência para atuar. A competência, considerando interesse da União e envolvimento de funcionários públicos federais, seria da Justiça Federal comum de primeiro grau, nos exatos termos do artigo 109, IV, CF. (cabette, 2020, p. 7).


Somente seria cabível a competência do STF caso todos os investigados fossem dotados de foro por prerrogativa de função o que, de acordo com o desenrolar diligências e medidas cautelares já ocorridas não se aplicam a maior parte dos envolvidos.

Neste sentido, Rogério GrecoPós-Doutor, Doutor e Mestre em Direito. Professor de Direito Penal. Escritorcomenta:


As pessoas envolvidas eram autoridades ou outras sujeitas a jurisdição do STF? Da mesma forma a resposta é negativa. O art. 43 pode ter sua recepção discutida a respeito da violação do sistema acusatório, mas mesmo que a conclusão seja que ele está hígido, só tem cabimento para as infrações praticadas na sede da Corte, o que evidentemente não é o caso. (piovezan, 2020, p. 91).


Também Ludmila Lins Grilo  complementa:


O artigo 102 da Constituição Federal estabelece as autoridades que têm foro especial de julgamento no STF, tratando-se do Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Procurador Geral da República e outros. Entretanto, para o inquérito do fim do mundo, a previsão constitucional se tornou letra morta, pois não foi capaz de satisfazer sua sanha persecutória: qualquer pessoa passou a ser um investigado em potencial (piovezan, 2020, p. 53).


Violação da prerrogativa dos advogados terem acesso aos autos

O inquérito 4781 foi colocado sob sigilo desde a sua estranha criação, contudo, a forma que este sigilo vem sendo aplicada, fere o art. 7°, XV do EOAB além da súmula vinculante n° 14, firmada pelo próprio STF, que versa: 


 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (NUCCI, 2020, p. 364).


Ocorre que os advogados dos investigados relataram que só estavam tendo acesso a um dos apensos do inquérito, conforme ratifica TELLES:


Por último, há o problema do sigilo: desde o início ele foi decretado e até agora os advogados dos investigados, que já foram individualizados, tiveram acesso apenas a um dos volumes do inquérito, o apenso 70, que tem cerca de 400 páginas, quando o inquérito tem mais de 10.000 páginas. A defesa deve ter acesso amplo e a justi􀃕cativa do Judiciário de que não abre o restante porque são fatos ainda em investigação não se sustenta,justamente pelo largo tempo que esse inquérito já dura, mais de um ano (Telles, 2020, p. 2).


No caso em concreto infere-se que vem existindo prejuízo ao princípio da ampla defesa e do contraditório, uma vez que os investigados não podem formular suas defesas sem constatar do que realmente estão sendo acusados.

Faz mister mencionar que a conduta ora apresentada pode configurar crime de abuso de autoridade, conforme art. 32 da Lei n.° 13869/19, in verbis:


Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível.

censura e violação a liberdade de expressão

Quando o poder constituinte se reuniu para editar a Constituição/88 teve o cuidado de proteger alguns direitos fundamentais cuja sua ausência ameaçaria a própria liberdade. Desta forma, pode-se destacar a proibição da censura, constante do art. 220, § 2° e a liberdade de expressão, contida no art. 5°, IX que passaram a fazer parte dos direitos fundamentais.

 No entanto, apesar do STF ter o dever de funcionar como salvaguarda do texto constitucional, evitando assim que seja desrespeitado ou vilipendiado, um dos atos que mais geraram controvérsia no inquérito 4781 aconteceu no dia 15/04/2019 quando o Ministro Alexandre de Moraes determinou que o site Antagonista e a revista CRUSOÉ retirassem do ar a reportagem “O amigo do amigo de meu pai”, reportagem que faz menção a delação de Marcelo Odebrecht, em que o mesmo, apresentou um documento revelando que o apelido “amigo do amigo de meu pai” da planilha de propinas correspondia ao Presidente do STF, Dias Toffoli.

No despacho, Alexandre de Moraes utiliza nota que a PGR divulgou afirmando que não teria recebido ainda cópia  do documento enviado a lava jato por Marcelo Odebrecht para declarar que se tratava de fake news:


“Obviamente, o esclarecimento feito pela Procuradoria-Geral da República tornam falsas as afirmações veiculadas na matéria ‘O amigo do amigo de meu pai’, em típico exemplo de fake news – o que exige a intervenção do Poder Judiciário, pois, repita-se, a plena proteção constitucional da exteriorização da opinião (aspecto positivo) não constitui cláusula de isenção de eventual responsabilidade por publicações injuriosas e difamatórias, que, contudo, deverão ser analisadas sempre a posteriori, jamais como restrição prévia e genérica à liberdade de manifestação”, afirmou Alexandre (Estado, p. 1).



Tês dias depois da decisão tomada pelo ministro, e da grande repercussão causada, no dia 18/04/2019, o presidente do inquérito 4781 revogou sua própria decisão, afirmando, segundo a revista CONJUR:


De acordo com Moraes, comprovou-se que o documento sigiloso citado na reportagem realmente existe, “apesar de não corresponder à verdade o fato que teria sido enviado anteriormente à PGR para investigação”. A falsidade da notícia não estava na revelação do documento, mas no seu conteúdo. Marcelo Odebrecht sabia que seu pleito fora recusado. Mas não esclareceu os fatos, deixando margem para suspeita indevida contra Dias Toffoli. A conjunção da inexplicada pergunta do delegado com a resposta maliciosa de Marcelo Odebrecht conduziu à convicção de que a manobra tinha por único objetivo comprometer a credibilidade do presidente do Supremo (Coelho, 2019, p. 2).


Moraes negou em sua decisão que tivesse existido censura prévia de sua parte, afirmando: 


Segundo o ministro, a decisão anterior tratou-se de liberdade e responsabilidade, “jamais
 permitindo-se a existência de mecanismos de censura prévia”. Ou seja: o alvo da censura nunca foi, objetivamente, a imprensa, mas o esquema de produzir falsos fatos destinados a descredibilizar o STF em favor da “soberania da ‘lava jato’ no sistema judiciário (Coelho, 2019, p. 2).


Retirar reportagem da revista CRUSOÉ do ar foi a primeira decisão do inquérito 4781 que promoveu a censura mas, não foi a última ação questionável frente aos direitos de liberdade de expressão, tendo inclusive, em 24/07/2020, determinado ao facebook e twitter o bloqueio de diversas contas de aliados do Presidente Jair Bolsonaro, conforme noticiado na revista CONJUR:


Contas de aliados do presidente Jair Bolsonaro
 foram bloqueadas por redes sociais, como Twitter e Facebook, nesta sexta-feira (24/7), após decisão do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, que é relator do chamado “inquérito das fake news” (Inquérito 4.781). 

Entre os perfis bloqueados estão o do presidente
 do PTB, Roberto Jefferson; dos empresários Luciano Hang, Edgard Corona, Otávio Fakhoury e Bernardo Küster; do blogueiro Allan dos Santos; da extremista Sara Giromini; e de Edson Salomão, assessor de um deputado estadual por São Paulo. 

Segundo Alexandre, o bloqueio das contas se faz necessário “para a interrupção dos
 discursos com conteúdo de ódio, subversão da ordem e incentivo à quebra da normalidade institucional e democrática”. A decisão é de maio, quando investigados foram alvo de buscas em operação da Polícia Federal. Mas o bloqueio dos perfis só foi feito nesta sexta (Por decisão, 2020, p. 1).


adpf 572

Tamanha foi a repercussão com o surgimento do inquérito 4781 que logo no dia 21/03/2019 o partido Rede Sustentabilidade deu entrada na ADPF 572 na qual peticionou para que seja considerada a inconstitucionalidade da Portaria GP 69.

Na petição inicial o REDE alega a amplitude do objeto da apuração que não menciona os artigos ou pessoas a serem investigadas, utilizando-se noticias de jornais que especulam quais seriam os reais objetivos do nada ortodoxo inquérito, como: 

“Por Jornal Nacional – 14/03/2019 – 21h45: “A motivação é que ministros  entendem que é preciso ter medidas concretas e rápidas em relação ao que consideram ser conteúdo criminoso contra integrantes do Supremo, algo que ultrapassa o limite da expressão de opinião. […] Também disseram que há uma avaliação do Supremo de que inquéritos que envolvem ofensas contra 3 ministros não têm andado. Um exemplo citado foi o caso de um passageiro que insultou o ministro Ricardo Lewandowski durante um voo. Ministros também consideram que o relatório vazado de uma unidade da Receita Federal contra o ministro Gilmar Mendes apontou acusações sem provas.”https://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2019/03/14/toffoli-abre-inquerito-para-investigar-mensagens-falsas-e-ataques-ao-stf.ghtml.


Folha de S. Paulo – 14.mar.2019 às 14h52: “O escopo do inquérito, aberto de  ofício por Toffoli, é bem amplo. Entre possíveis alvos da apuração estão os procuradores da força-tarefa da Lava Jato em Curitiba que teriam, no entendimento de alguns ministros, incentivado a população a ficar contra decisões do Supremo, como Deltan Dallagnol e Diogo Castor”https://www1.folha.uol.com.br/poder/2019/03/toffoli-abre-inquerito-para-apurar-fake-news-e-ameacas-contra-ministros-do-stf.shtml.


Jota – 14/03/2019 – 15:22: “O presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias  Toffoli, anunciou, nesta quinta-feira (14/03), que determinou a abertura de inquérito para apurar ataques e críticas feitas ao tribunal e seus integrantes. Devem ser alvos de investigação notícias fraudulentas e denunciações caluniosas. O inquérito tem policial para atingir, por exemplo, procuradores da Lava Jato, integrantes do governo e parlamentares”https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/stf/do-supremo/toffoli-inquerito-criticas-14032019.


Também, na petição, foram destacados outros pontos de controvérsia do inquérito, cuja abordagem já foi feita, tais como: incompetência do STF no feito e a usurpação das funções do MP, titular da ação penal; e termina solicitando que seja declarada a inconstitucionalidade da portaria GP 69/19 e liminarmente que seja determinada a suspensão da eficácia até o julgamento do mérito.

A PGR se manifestou na ADPF de formas distintas em maio/19 e em fev/2020, em relação ao inquérito 4781, e por titulares diferentes, sendo a primeira manifestação feita para Procuradora Raquel Dodge e a segunda pelo PGR Augusto Aras, sendo ambas completamente diferentes em vários sentidos.

Enquanto na primeira, ocorrida em 03 de maio de 2019, a PGR  Raquel Dodge suscita questões que fortalecem a tese da ilegalidade do inquérito e que foram relatadas na petição inicial, tais como: os delitos não ocorreram na sede do STF, divergindo do art. 43 do RISTF; investigação de pessoas não detentoras de foro por prerrogativa de função, contrariando o art 102-I-b da CF/88; violação da separação dos poderes, art. 60, § 4, III; ausência de fatos concretos para instauração do inquérito, designação de Ministro especifico para conduzir, violando o principio da imparcialidade e criando tribunal de exceção e o inquérito foi colocado em sigilo sem justificativa legal, enfrentando e ratificando um a um todas as alegações com base em farta jurisprudência, solicitando, por fim, o deferimento da medida cautelar solicitada e pela procedência da ADPF.

Importante ressaltar parte do texto em que a Procuradora deixa claro que a justiça ocorre dentro dos limites da legalidade e não se utiliza de quaisquer meios para tal:

Os fins não justificam os meios. Há parâmetros ético-jurídicos que não podem e não
 devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado. Os
 órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição, por mais graves que sejam os fatos cuja prática tenha motivado a instauração do procedimento 
estatal.(PGR  Raquel Dodge – ADPF 572 – 03/05/2019, p.25)


A segunda manifestação da PGR ocorreu em 20/02/2020, pelo Procurador Augusto Aras que já no inicio declara que, desde que obedecido a certos critérios, o inquérito poderia tramitar de maneira legal, conforme verifica-se no trecho:


O enfrentamento das questões que compõem o mérito da presente ação de descumprimento de preceito fundamental demanda a analise dos aspectos processuais concernentes a conformação constitucional do

procedimento investigatório impugnado.

Assim, os subtópicos seguintes servirão a delimitação das premissas dogmáticas que a Procuradoria-Geral da Republica compreende necessárias a realização desse juízo de validade procedimental.
(PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 20/02/2020, p. 05)


Alegou o PGR que não é possível a investigação conduzida pelo juiz em contato direto com a força policial designada, sem a participação do MP, conforme se ver: 

Portanto, não é possível que as investigações preliminares
 transitem diretamente entre a autoridade judiciária responsável pela condução das investigações preliminares e o organismo policial designado para prestar auxílio na condução da investigação (polícia federal), sem a indispensável supervisão do titular da persecutio criminis (art. 129, I, da CF/1988).(PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 20/02/2020, p. 24)


Complementa Aras que é necessária adequação do art. 43 do RISTF com a CF/88 através das seguintes medidas: participação constante do MP no procedimento de investigação visando a proteção dos direitos e garantias dos investigados e colheita de provas; obediência a Sumula vinculante 14 dando acesso aos investigados aos elementos de prova já documentados; e medidas investigativas como quebra de sigilo e busca e apreensão caso não sejam requeridas pelo MP passaram pelo crivo deste.


…há de ser reconhecido aos
 defensores o direito de, “no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa” (Súmula Vinculante 14)(PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 20/02/2020, p. 28)


Mister ressaltar que após a manifestação da PGR, em fevereiro/2020, o Ministro Alexandre de Moraes abriu vistas ao PGR para manifestação sobre em relação a algumas diligências, sendo que em duas manifestações, em 19 de maio de 2020, o PGR negou face a possíveis crimes conta os investigados.

Na primeira manifestação, o procurador, afirmou que as diligencias foram solicitadas, pelo Ministro Alexandre de Moraes, com base em perfis com publicações, principalmente no Twitter e redes sociais, inclusive de Deputados Federais e Estaduais, além de investigados que não detêm foro por prerrogativa de função, conforme se observa:


O despacho mediante o qual o Magistrado Instrutor
 sugeriu a adoção das diligências de busca e apreensão, de bloqueio de contas em redes sociais e de afastamento de sigilo telemático fundamentou a necessidade das medidas no fato de que os investigados, supostamente, realizariam publicações reiteradas em redes sociais, com conteúdo ofensivo aos integrantes do Supremo Tribunal Federal. 

Consta da manifestação que foram apurados 11
(onze) perfs em redes sociais – notadamente no Twiter – que, de forma coordenada, produzem e publicizam conteúdo difamatório ou ofensivo, quase que diariamente, inclusive com o intermédio de “robôs” (bots) para atingir número expressivo de leitores. 

Foram também ilustradas diversas publicações, em
redes sociais, atribuídas aos investigados investidos nos mandatos de Deputados Federais e Deputados Estaduais por São Paulo, bem como a perfs que seriam administrados pelos investigados que não são detentores de foro por prerrogativa de função. (PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 27/052/2020, p. 13)


Para o PGR, algumas dessas publicações, apesar de explicitado pelo Ministro tratar-se de calúnia, injúria ou difamação contra os membros do STF, são apenas opiniões e visões de mundo protegidas pela liberdade de expressão, aduzindo assim:


A leitura dessas manifestações demonstra, a
 despeito de seu conteúdo incisivo em alguns casos, serem inconfundíveis com a prática de calúnias, injúrias ou difamações contra os membros do STF. Em realidade, representam a divulgação de opiniões e visões de mundo, protegidas pela liberdade de expressão, nos termos do decisum do Ministro Celso de Mello na Pet-MC 8.830/DF.(PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 27/052/2020, p. 13)


O PGR cita ainda o julgamento da ADI 4451, sob relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que teceu manifestações sobre a liberdade de expressão a seguir:


No julgamento da ADI 4.451, sob relatoria do
 Ministro Alexandre de Moraes, esse STF teceu significativas considerações dessa liberdade pública, a qual abrange, além das visões de mundo tidas como verdadeiras ou corretas segundo o consenso em dada temporalidade, também “aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias”. 

Como anotou o eminente Ministro Relator naquele
 julgado, em passagem refrmada pelo Ministro Roberto Barroso, “Quem se dispõe a vir para o espaço público tem que aceitar uma certa resignação à crítica construtiva, à crítica destrutiva, à crítica bem informada, à crítica desinformada, à crítica de quem tem interesses afetados e até às críticas procedentes que a gente deve reconhecer e procurar se aprimorar”.(PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 27/052/2020, p. 14)


Se manifestando no final pela requisição às empresas (FACEBOOK, INSTAGRAN e TWITTER) que armazenassem e fornecessem dados referentes as postagens dos usuários que correspondessem aos investigados , seguido de oitiva dos investigados e elaboração de laudos periciais e indeferimento das demais medidas sugeridas, conforme observa-se:


Em razão do exposto, o PROCURADOR-GERAL
 DA REPÚBLICA manifesta-se pela requisição ao Faceboogk, Instagram e Twiter que armazenem e forneçam os dados alusivos às postagens dos usuários correspondentes aos investigados, bem como forneça os dados cadastrais dos perfs “(…)”, seguindo-se a oitiva dos investigados e a elaboração de laudos periciais, e pelo indeferimento das demais medidas sugeridas pelo Magistrado Instrutor.(PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 27/052/2020, p. 21)


Na segunda manifestação, cujo despacho do Magistrado, sugeriu buscas e apreensões com base em publicações dos investigados em redes sociais, que em tese poderia resultar nas condutas típicas dos artigos 138, 139 e 140 do CPP até, dos artigos 18, 22, 23 e 23 da Lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional),  Aras se manifestou contrário baseando-se no animus do agente e das circunstancias do fato e sugeriu, como diligências, as oitivas dos investigados:


A certificação de tais fatos, todavia – notadamente no que diz respeito ao animus do agente, bem como das circunstâncias relativas (…) –, reclama, como diligência inicial, a oitiva do investigado.

Tal providência há de ser adotada de forma preliminar, antes de outras medidas, em prestígio ao princípio da proporcionalidade.

Em face do exposto, o PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA manifesta-se pelo cumprimento, a título de diligência preliminar, pela oitiva do investigado, afastando-se, por ora, as demais medidas indicadas pelo Magistrado
Instrutor. (PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 27/052/2020, p. 22)


Relata ainda o PGR que no dia 27/05 a Procuradoria Geral foi surpreendida com as notícias da grande mídia da ocorrência de dezenas de buscas e apreensões e outras medidas contra pelo menos 29 pessoas, sem a participação ou anuência prévia do órgão, da seguinte forma:


Neste dia 27 de maio, contudo, a Procuradoria-Geral da República
 viu-se surpreendida com notícias na grande mídia de terem sido determinadas dezenas de buscas e apreensões e outras diligências, contra ao menos 29 pessoas, sem a participação, supervisão ou anuência prévia do órgão de persecução penal que é, ao fim, destinatário dos elementos de prova na fase inquisitorial, procedimento preparatório inicial, para juízo de convicção quanto a elementos suficientes a lastrear eventual denúncia. 

Tal evento reforça a necessidade de se conferir segurança jurídica na tramitação do INQ 4.781, objeto desta ADPF, com a preservação das prerrogativas institucionais do Ministério Público de garantias fundamentais, evitando-se diligências desnecessárias, que possam eventualmente trazer constrangimentos desproporcionais.(PGR Augusto Aras – Manifestação PGR – ADPF 572, 27/052/2020, p. 22)


O ocorrido resultou no pedido de medida cautelar incidental, determinando a suspensão da tramitação do inquérito 4781 ate que seja procedida a analise de mérito da ADPF pelo plenário do STF.

No dia 18/06/2020 ocorreu o julgamento da ADPF 572, no plenário do STF tendo sido vencedora a tese de que o Inquérito 4781 é constitucional pelo placar de 10 votos a um, sendo o único divergente quanto a constitucionalidade o Ministro Marco Aurélio Melo.

Importante ressaltar que não é objeto do presente trabalho aprofundar entendimento dos votos dos 11 ministros ao que é suficiente apontar que que os votos vencedores consideraram o art. 43 do RISTF constitucional e rechaçaram as teses elencadas por diversos juristas e pela PGR Raque Dogge.

Convêm, no entanto, destacar alguns trechos do voto divergente proposto pelo Ministro Marco Aurélio, que começa com o seguinte argumento:


Presidente, em Direito o meio justifica o fim, jamais o fim ao meio
 utilizado. Sabe-se que há uma diferença marcante, consideradas as atuações do particular e do administrador, do servidor – e todos somos servidores de nossos semelhantes. Enquanto o particular pode fazer tudo que não esteja proibido em lei, o administrador somente pode fazer o que está autorizado em lei. (p. 294).


  Inicialmente o eminente Ministro começa deixando claro que o servidor só pode realizar feitos quando previstos em lei.                                                                                Segue proferindo o ministro Marco Aurélio acolhendo um a um os argumentos da PGR Raque Dodge e seguindo para o final, ressalta: 


Estamos diante de um inquérito natimorto. E ante as achegas verificado antes de instaurado, inquérito do fim do mundo. Peço vênia da maioria de 8 votos para dissentir. Faço-o acolhendo o pedido formulado na arguição de descumprimento de preceito fundamental, para fulminar o inquérito, porque o vício inicial contamina a tramitação. Não há como salvá-lo, em que pese óptica revelada posteriormente pela mesma Procuradoria-Geral da República, já então personificada por outro Procurador-Geral – o Dr. Augusto Aras. Devo ressaltar que, inicialmente, esse inquérito foi coberto pelo sigilo. Receio muito, Presidente, coisas misteriosas. Ressalto que somente se deu o acesso a possíveis investigados e envolvidos passados trinta dias, o mesmo ocorrendo quanto à audição da Procuradoria-Geral da República (, p. 302).


Estes pequenos trechos demonstram um posicionamento que se recusa a arrumar meios não previstos em lei visando tornar válido um ato que se iniciou de maneira viciada.

 Conclusão

O principal objetivo deste trabalho foi analisar as ilegalidades apontadas por inúmeros juristas acerca do inquérito nº 4.781/STF, conhecido por Inquérito das Fake news.

Primeiramente, no primeiro capítulo, o sistema processual evoluiu desde o sistema inquisitório nos tempos da Roma antiga, passando pelo modelo acusatório e ate o modelo misto. Ficou estabelecido que o tipo de sistema depende também do tipo de governo, se ditatorial ou democrático.
Foi enfatizado ainda que desde a constituição de 1988, o sistema que vigora no Brasil é o sistema acusatório em que prevalece a separação das funções de investigar e julgar.

Esta separação é o que permite definir a função do juiz como imparcial, pois ao não ter contato com a fase investigatória pode exercer posicionamentos sem pré-julgamento ou formação de juízo de forma antecipada.

No segundo capítulo foi abordado o conceito de inquérito e suas características onde foi demonstrado desde o surgimento da prática investigatória que se iniciou com os gregos, sendo que no Brasil, foi instituído de de maneira oficial em 1871.

Mostrou-se ainda as características do inquérito, como instrumentalidade, obrigatoriedade e oficialidade, caráter meramente informativo, discricionariedade, forma escrita, sigilo e caráter inquisitivo.

Adentrando no terceiro e último capítulo, foram analisados um a um os principais tópicos de ilegalidade apontados por doutrinadores e pela PGR, tais como  a violação ao sistema acusatório, violação da titularidade da conduta da investigação, violação do princípio do juiz natural, falta de competência do STF, violação das prerrogativas dos advogados, censura e liberdade de expressão, concluindo com o tópico que trata da ADPF 572 que foi movida pelo partido REDE SUSTENTABILIDADE, visando analise da constitucionalidade da portaria que deu inicio ao inquérito 4781.

Como resultado da analise, chegou-se a conclusão de que o Supremo Tribunal Federal vem passando por um momento de transformação em que vem sendo demonstrado um posicionamento contrario ao seu papel de guardião constitucional e voltado para uma espécie de ativismo judicial realizando verdadeiros contorcionismos legais para transformar decisões como melhor lhes convier.

Se não fosse assim, não aconteceriam decisões , com curto espaço temporal em que o mesmo magistrado muda completamente seu entendimento de acordo com quem ou o que é objeto de julgamento. A exemplo a mudança abrupta de entendimento do ministro Gilmar Mendes acerca da prisão em segunda instância; do entendimento de liberdade de expressão que aduziu o Ministro Alexandre de Moraes quando falou no julgamento da inconstitucionalidade do art 45 da Lei 9504, realizado em 2018 em que declarou: “Quem não quer ser criticado, quem não quer ser satirizado, fica em casa, não seja candidato. Não se ofereça ao público para exercer cargos políticos. Querer evitar isso por uma ilegítima intervenção estatal na liberdade de expressão é absolutamente inconstitucional” e o que afirmou no julgamento da ADPF 572 “Liberdade de expressão não é liberdade de agressão.” 

Outro fator que demonstra a parcialidade do STF é o fato de que ninguém que é contrário ao presidente da República ou não detém a alcunha de defensor do conservadorismo foi investigado ou sofreu quaisquer medidas cautelares no âmbito do inquérito das fake news, pelo menos que se tenha notícia, uma vez que o referido ainda corre em segredo de justiça.

Como constam em diversas fontes, o inquérito das fake news é uma obra de ficção científica jurídica similar a obra kafkiana “O PROCESSO” em que o acusado, Josef K, acorda em certo dia e passa a sofrer sanções que violam seus direitos fundamentais, pois estaria sendo processado, sem que ao menos fossem lhe informado quais acusações ou quem estaria movendo tal processo.

Trata-se de uma contradição em si mesmo ao abrir um inquérito para apuração de fake news com base no “jeitinho brasileiro” ao utilizar-se da hermenêutica jurídica dando novo significado da liberdade de expressão ou simplesmente da conceituação da palavra sede.

Quando uma pessoa assume o mais alto cargo da magistratura brasileira, que é o de Ministro do Supremo Federal, deveria se ater ao papel de guardião da constituição e desconsiderar de qual lado da ideologia política a qual defendia antes de aceitar o papel. Independente da indicação, ao sentar naquela cadeira, deveria, o ser, tornar-se apolítico e simplesmente jurídico.

As polêmicas existentes desde o fatídico dia publicação da Portaria GP 69/19, estão distantes de chegar ao final, mesmo que já tenha sido decretada sua constitucionalidade. 

Os fatos que tem ocorrido recentemente no Brasil, em decisões oriundas do STF, nos fazem relembrar da vibrante frase de Rui Barbosa: “A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela, não há a quem recorrer”.

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DESOBEDIÊNCIA. PEDIDO IMPROCEDENTE NAS ESPECÍFICAS E
PRÓPRIAS CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO EXCLUSIVAMENTE
ENVOLVIDAS COM A PORTARIA IMPUGNADA. LIMITES. PEÇA
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