FICHAMENTO TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E CONCURSO DE AGENTES

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

Curso: Direito

FICHAMENTO TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E CONCURSO DE AGENTES

Andreina Caroline Plácido Ramos, André Camacho, Gabriel Couto Garcias

Orientador(a): Professor: Andreza Aparecida Franco Camara

Introdução

“O presente trabalho é uma proposta de estudo que visa analisar a aplicabilidade da Teoria do Domínio do Fato nas sentenças penais condenatórias brasileiras e o modo em que a sua utilização poderia influir em um determinado julgamento.” (CunhaBrito, 2019, p. 125).


O objetivo do artigo é a análise e influência da Teoria do Domínio do Fato nas sentenças condenatórias no Brasil, a pesquisa utilizou-se de abordagem dedutiva e foi elaborada através de levantamento bibliográfico. O artigo foi dividido em três partes, a primeira destinou-se ao surgimento, aspectos gerais e os princípios relevante para a aplicação da teoria, já a segunda parte abordou conceitos e teorias, enquanto a terceira expos a Teoria do Domínio de fato e a exemplificação do caso “Mensalão”, apelação penal 470 do Supremo Tribunal Federal ( STF), dirigida pelo Ministro Joaquim Barbosa. Por fim, foi analisada a adoção de tal teoria no ordenamento brasileiro e as críticas levantadas.

 “Em que medida a Teoria do Domínio de Fato pode servir para embasar uma sentença penal condenatória?” (CunhaBrito, 2019, p. 125). O questionamento levantado repercute sobre o grande problema da questão, conforme é explicado pela frase a seguir da mesma página: 

“Busca-se avaliar, portanto, é cabível a sua utilização como fundamento para atribuir a um sujeito a condição de autor de um crime, ainda que este não tenha praticado o núcleo verbal do tipo penal, o que evidencia, portanto, o grande problema de pesquisa.” (CunhaBrito, 2019, p. 125).


“[...] faz-se necessário elucidar determinadas questões.” (CunhaBrito, 2019, p. 126). Para o emprego da teoria é preciso levar em consideração diversos fatos, como por exemplo se o emprego da teoria realmente está sendo utilizado para a finalidade proposta. A pergunta a ser feita é: com qual finalidade foi criada a Teoria do Domínio de Fato? Ademais, é importante ressaltar a grade relevância social da teoria e os dois lados da questão, Lado A: a aplicação descabida “poderia significar graves violações a direitos assegurados constitucionalmente” (CunhaBrito, 2019), lado B:

“aplicação da mencionada teoria poderia, em tese, ser um poderoso instrumento no combate ao crime organizado, haja vista que os “chefes” das organizações criminosas, por possuírem o domínio de toda a ação delituosa, seriam responsabilizados como autores mediatos pelos crimes praticados por seus subalternos.” (CunhaBrito, 2019).

Desenvolvimento

a teoria do domínio do fato e princípios constitucionais relevantes

Um breve histórico sobre o surgimento da Teoria do Domínio do Fato

“[...] a teoria do Domínio do Fato surgiu na Alemanha, em 1939, com o finalismo de Hans Welzel [...] foi o também jurista Claus Roxin que empreendeu os maiores esforços no tocante à temática [...]” (CunhaBrito, 2019, p. 126).


A teoria foi desenvolvida em 1939, sistematizada por Hans Welzel e desenvolvida por Claus Roxin. O objetivo da teoria é alcance da Justiça, criada para punir os “chefes” - nazistas - visto que de outras formas esses acabariam impunes e a responsabilidade recairia sobre os executares da ação “subalternos”.

Aspectos gerais acerca da teoria

“Assim, a teoria teria o condão de corrigir tais limitações acima expostas, em especial quanto às figuras da autoria mediata e da coautoria, quando os sujeitos não realizassem a conduta descrita no tipo penal.” (CunhaBrito, 2019, p. 128).


Roxin foi responsável por aprimorar a teoria, trabalhando com as delimitações das figuras (autor, partícipe), os aspecto excessivamente formal quanto ao autor era muita das vezes falho, logo Roxin se propôs a corrigir a falha “aparente”. Em síntese, utilizando a linha de raciocínio de Juarez Santos, partícipe é aquele que “não domina a realização do fato” e autor podemos classificar como o “Senhor dos Fatos”. A tese do Claus Roxin segundo vários autores doutrinários proporcionou fundamentação para diversas teorias como: a teoria da Dominação do Fato, Teoria Funcional do Fato, Teoria da Vontade entre outras. 

“[...] segundo a autora supracitada, Roxin se arrependeu de sua tese [...]” (CunhaBrito, 2019, p. 130). A teoria foi criada com o intuito de atuar sobre as organizações criminosas, porém seu uso tem sido “indevido”, já que ela está sendo utilizada para outros fins, como por exemplo, “para condenar presidentes de empresas lícitas, responsabilizando-os pelos delitos que seus funcionários praticavam sem o seu conhecimento, pelo simples fato de ser o chefe.” (CunhaBrito, 2019, p. 130).

Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

“Para o autor Sylvio Motta, os referidos princípios obrigam que seja assegurado aos litigantes o direito de conhecer as alegações e os fatos trazidos pela parte adversária que possuam relevância no processo, bem como de contrapô-los, utilizando-se, para tanto, de todos os meios probatórios admitidos no direito.” (CunhaBrito, 2019, p. 130).


O princípio do contraditório e da ampla defesa é abordado no inciso LV, art. 5º da Constituição federal, assegurando ao litigante direito a defesa. Segundo, Sylvio princípio contraditório é o “direito de ter ciência” e “contraditar todos os elementos”. A leitura do artigo afirma que a conduta dialética entre as partes garante o direito a defesa, sendo esse princípio decorrente do primeiro. 

Princípio da Presunção de Inocência

Ademais, outro princípio abordado é o da presunção da inocência, sua finalidade é “evitar a condenação injusta de alguém por um crime que não tenha cometido, em respeito à dignidade da pessoa humana” (CunhaBrito, 2019, p. 131). Em concordância com esse princípio um indivíduo apenas pode ser considerado culpado quando a sentença transitar em julgado, ou seja, enquanto houver recursos a pessoa não poderá classificada como culpada.

“[...] apesar de indissociáveis, os princípios em questão não possuem entre si uma relação de predominância, sendo ambos, portanto, necessários à garantia do acesso à justiça.” (CunhaBrito, 2019, p. 131). O princípio do contraditório, da ampla defesa, da dignidade da pessoa humana e da presunção da inocência são independes, harmônicos e necessários, não havendo entre eles distinção quanto o grau de importância. Logo, são todos indispensáveis para a realização da justiça.

CONCEITOS IMPORTANTES E NOÇÕES GERAIS SOB A ÓTICA DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

A figura da autoria

“[...] para a Teoria Unitária, esta adotada pelo código penal de 1940, autor é aquele que de qualquer modo contribui para a produção de um resultado que tenha relevância penal, não havendo que se falar, portanto, em diferenciação entre autoria e participação.”  (CunhaBrito, 2019, p. 132).


Pelo que é compreendido, os indivíduos que estão envolvidos em um determinado ato criminal deverão ser tidos como autores das práticas, resultando nas suas implicações nas mesmas penas. “[...] a Teoria Extensiva consiste na ideia de que não há distinção entre as figuras da autoria e da participação, sendo considerados autores aqueles que concorreram para o crime.” (CunhaBrito, 2019, p. 132). Esta teoria, adota a concepção de que sejam adotadas penas de menor intensidade àqueles que tiverem menos participação no delito. “[...] a Teoria Restritiva, prevalecente como a adotada no Brasil, distingue as figuras de autor e partícipe.” (CunhaBrito, 2019, p. 133). Na concepção da Teoria Restritiva, segundo o artigo, é possível identificar a distinção entre autor e partícipe, a partir da premissa de que o partícipe é o indivíduo que concede colaboração para que o ato principal se concretize. Já a figura do autor é caracterizada pelo indivíduo que de fato comete a ação, “[...] o verbo nuclear descrito no tipo penal,” segundo Rogério Greco (2018 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 133). 

“Por fim, tem-se a Teoria do Domínio do Fato de Welzel que, segundo leciona Fernando Capez “autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias”. (CunhaBrito, 2019, p. 133).


Deste modo, o agente é quem tem a capacidade de ação. No que se refere às pessoas do mandante e autor intelectual à luz da Teoria do Domínio do Fato, em sentido contrário à Teoria Restritiva, o artigo assegura que, mesmo não sendo os responsáveis pela execução do ato, possuem poder sobre seu resultado. Sendo assim, comandando e guiando a performance dos demais indivíduos que fazem parte, até o seu término. Identifica-se também que a Teoria do Domínio do Fato preenche certas lacunas deixadas pela Teoria Restritiva, no que se refere a autoria imediata, e que ambas atuam, concomitantemente, visando em certos momentos, definir a autoria criminal.

O Concurso de Pessoas

Denominado concurso de agente, a pratica é descrita pelo autor do artigocomo a cooperação de indivíduos para que seja feito determinado ato criminoso. Existem três teorias responsáveis por explicar a multiplicidade da criminalidade coletiva, as teorias Monística, Dualística e Pluralística.

Teorias do concurso de agentes

“[...] a Teoria Monística ou Unitária, que é a adotada como regra na legislação brasileira, em seu artigo 29, do Código Penal, rejeita a distinção entre autor e participe, só havendo que se falar, portanto, em autores e coautores.” (BITTENCOURT, 2012, p. 278 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 135)


Segundo apresentado, todos aqueles indivíduos que competem para um ato ilicitamente penalíssimo, em grande maioria, em sua totalidade, assumem por ele responsabilidade em sua totalidade de forma integralmente, imputando a estes, somente um delito criminoso a todos os indivíduos, ou seja, todos os que participam para com a transgressão penal são imputados no mesmo tipo.

“A Teoria Dualística, o doutrinador supracitado aponta que, para a referida teoria, há dois crimes a serem imputados, sendo um atribuído aos autores, que são aqueles que realizam a atividade principal, isto é, a ação nuclear típica, e outro para os partícipes, que exercem uma atividade secundária, acessória, sem praticar a conduta nuclear prevista no tipo penal.” (BITTENCOURT, 2012, p. 278 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 135)


Nesta explicação, o autor defende que mesmo havendo uma dupla concepção, o delito conserva-se sendo somente um.

“[...] quanto à Teoria Pluralística, no concurso de agentes, além da pluralidade de pessoas, ocorre a pluralidade de crimes. Neste sentido, a cada participante corresponde uma conduta própria e elemento psicológico e resultado próprios, e por este motivo, há tantos crimes quantos forem os participantes do ilícito penal” (BITTENCOURT, 2012, p. 278 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 135)

O Código Penal, tendo seguido como princípio a Teoria Monística para o concurso de pessoas, restam dispositivos específicos onde o Código adere à Teoria Pluralista de forma excepcional.

Requisitos do Concurso de Pessoas

“No tocante aos requisitos do concurso de agentes, segundo esclarece Cleber Masson, são exigidos cinco para a sua configuração, quais sejam: (a) a pluralidade de agentes culpáveis; (b) condutas com relevância causal para a produção do resultado; (c) a existência de um vínculo subjetivo; (d) a unidade de delito para todos os agentes; e (e) a existência de um fato punível. Logo, ausente um dos requisitos, não há que se falar em concurso de agentes.” (MASSON, p. 224-225 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 136)

No primeiro item, o autor evidencia a necessidade de uma pluralidade de indivíduos para que seja configurado concurso de pessoas. No que se refere ao segundo elemento, destaca-se que cada comportamento particular deve refletir e influenciar na construção do fato típico, não sendo possível ser acatado coautor ou partícipe aquele que não gera razão ao crime, por conta de sua conduta ser irrelevanta para o resultado. Já em relação ao terceiro elemento, o concurso de vontades, evidencia-se no texto que não existirá delito perpetrado em concurso caso os indivíduos não permanecerem unidos por vínculo de ordem subjetiva, estando, neste caso, diante de uma proposição da autoria colateral. Em análise ao quarto item, o autor aborda que precisa existir uma identificação de transgressão para os envolvidos, mesmo que suas ações sejam distintas umas das outras, ficando sujeitos portanto os coautores a uma única violação penal, com exceção dos crimes submetidos ao regime pluralista. Por último tópico, é citado pelo autor que o concurso de agentes depende, para que seja feita sua distinção, que a transgressão penal seja punível, requerendo ao menos, que o fato típico se inicie, em submissão ao princípio da exterioridade. Não há concurso de agentes em crime que não foi, pelo menos, tentado.

Formas do Concurso de Agentes sob a perspectiva da Teoria do Domínio do Fato
Coautoria

“[...] coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infração penal”. (BITTENCOURT, 2012, p. 281 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 138), ou seja, segundo o autor, não há necessidade de que seja realizado previamente acordo entre as partes envolvidas, compondo assim a consciência de cooperar na ação comum. Ainda é abordado a não necessidade de que todos os indivíduos pratiquem o verbo nuclear principal para que se caracterize como coautoria. Basicamente, a coautoria é a participação do indivíduo em determinada parte da transgressão, tendo uma atuação conjunta na sua execução. Se perfazendo através do domínio funcional do fato.

Participação

“Segundo Fernando Capez, é considerado partícipe aquele que concorre para que o autor ou coautores pratiquem o verbo nuclear principal, ou seja, aquele que colabora para a produção do resultado, sem realizar diretamente a conduta descrita no tipo penal.” (CAPEZ, 2012, p. 362 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 139)

O artigo apresenta a ideia do autor de que a participação é acentuada em dois aspectos, sendo um à anseio de cooperar com a prática do comportamento básico, ao tempo em que o segundo diz respeito à ativa colaboração proporcionada pelo partícipe.

 A aplicação da Teoria do Domínio do Fato no Brasil

 Uma análise da Ação Penal 470/MG do STF - Mensalão

Posição favorável à aplicação da teoria

"[...] os juristas favoráveis à aplicação da referida Teoria argumentam, em suma, que a utilizaram com o objetivo de incluir José Dirceu como chefe da organização criminosa em questão, e se assim não fosse, o ex-ministro jamais poderia ser considerado autor das condutas a ele imputadas. Desta forma, a teoria teria sido invocada somente para diferenciar a figura da autoria e participação, para fins de quantificação da pena, não tendo servido, portanto, para substituir uma condenação sem provas."(CUNHA; BRITO, 2019, p. 141, grifo nosso).


Em sede de compreensão, acabo por acreditar que os autores equivocaram-se ao colocar duas perspectivas antagônicas como convergentes. Uma vez que Ghiraldi estabelece, mesmo com o conjunto probatório montado pelo inquérito, que a Teoria teria sido usada para garantir a imputação de tipicidade e que, sem ela, não teriam obtido êxito em tal, ela afasta a ideia de que a Teoria foi usada somente de forma quantitativa para a dosimetria da pena - trazida pelos autores em seu infortúnio comentário - mas, também, como meios de imputar o tipo ao ex-ministro. Que pese o devido erro contraditório, o restante do conteúdo favorável à aplicação da Teoria do Domínio do Fato na apelação 470 segue uma linha argumentativa coesa e coerente, permissionando a teoria do domínio do fato a concomitar com a teoria unitária adotada no Brasil com poder quantitativo: 

"Na realidade, uma teoria não exclui a outra, pois o reconhecimento de uma ou de outra apenas poderá influenciar no “quantum” a ser definido na operação de dosimetria penal, nos termos do art. 29 do CP." (BRASIL, 2013 apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 142).

Ainda, com seus expoentes indicando que a atuação como autor do ex-ministro restava mais que comprovada, como escrevem os autores:

"[...] para os ministros favoráveis à aplicação da teoria do domínio do fato, a

autoria de José Dirceu teria sido corroborada durante o processo por meio de provas incontestáveis, restando, assim, mais do que comprovada." (CUNHA; BRITO, 2019, p. 142).


Posição desfavorável à aplicação da teoria

"[...] os juristas contrários à aplicação [...] afirmam que a mencionada teoria tenha sido distorcida para que justificasse a condenação do ex-ministro chefe da Casa Civil." (CUNHA; BRITO, 2019, p. 142). Segundo Alaor Leite (SMJ #52...), mestrando sob orientação do próprio Claus Roxin na prestigiada Ludwig-Maximilians Universität München que, portanto, é discípulo direto do maior expoente desta teoria, confirma os temores de que a Teoria do Domínio do Fato teria sido distorcida e sofrido do mesmo flagelo que outros dispositivos e/ou teorias sofrem ao serem importadas: a falta de diálogo jurídico e doutrinário para a recepção do mesmo no ordenamento brasileiro.

Apesar da citação de Ghiraldi (2019) dizer que "[...] não se pode confundir a teoria em questão com a do Domínio da Organização, tese esta já exposta anteriormente." (apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 144), Alaor (SMJ #52...) aponta para o uso equivocado da Teoria do Domínio do Fato ao invés da Teoria do Domínio da Organização e que, ao não se utilizar de forma correta da mesma, o debate sobre os critérios rigorosos impostos à Teoria do Domínio da Organização foram sumariamente silenciados.

Claus Roxin (apud SMJ #52...) discorre sobre três elementos imprescindíveis para se constatar um caso de Domínio da Organização. São eles: a) Poder de comando; b) Estrutura hierárquica apartada do direito; c) Executor fungível. Observando-se os elementos descritos, é de simples argumentação que os elementos A e B restam como dados, mas que, um governo eleito democraticamente, jamais vai satisfazer a condição de estrutura apartada do direito uma vez que, só existe, através deste. Argumenta-se que, de fato, existia uma organização criminosa funcionando em consonância com o governo estabelecido e, portanto, estaria esta apartada do direito positivo e se encaixaria no segundo elemento de Roxin. Porém, Alaor Leite (SMJ #52...), apesar de concordar com o resultado obtido e ser categórico em confirmar a possibilidade se atingí-lo pela Teoria do Domínio da Organização, ressalta que, no Direito, os caminhos - ou os meios - importam muito e nem sempre podem ser justificados pelos fins. Ele exalta, ainda, a falta que um debate mais profundo e mais sério entre os juristas provocou, e os possíveis precedentes que foram estabelecidos na Suprema Corte.

Críticas decorrentes da aplicação da Teoria do Domínio do Fato na Ação Penal 470 do STF e nas demais sentenças penais condenatórias no Brasil

De acordo com os autores do artigo a Teoria do Domínio do Fato tem um reino muito limitado para governar no direito penal dada as críticas de alguns doutrinadores como Capez (2012) que diz que "[...] a teoria supracitada não esclarece o concurso de pessoas nos delitos culposos." (apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 144), tirando a possibilidade de aplicação em crimes culposos. Araruna (2016 apud CUNHA; BRITO, 2019, p.145) por sua vez diz que os delitos omissivos também não sustentam a Teoria do Domínio do Fato uma vez que para que o autor possua efetivamente o domínio do fato, é necessário que ele detenha e exerça controle sobre o quando, o como e onde da execução do verbo nuclear principal.

"[...] a teoria teria sido utilizada de forma distorcida para que se sustentasse uma condenação, especialmente do ex-ministro José Dirceu." (CunhaBrito, 2019, p. 145). Segundo os autores, a campanha midiática fortemente posicionada contra o José Dirceu pode ter ensejado a busca implacável por um dispositivo legal que alcançasse o resultado almejado pela nação, independente do devido processo legal, da presunção de inocência ou do princípio da legalidade, os autores expõem que Dirceu já estaria sentenciado antes mesmo da apreciação do juiz, como diz, também, Rodrigo Souto (2015) "Afirma, ainda, que tal fato ocorreu em virtude de aspirações políticas e de clamor público." (apud CUNHA; BRITO, 2019, p. 145).

Conclusão

De acordo com os autores, o Brasil, que adotou a Teoria Restritiva no concurso de pessoas, encontra dificuldade de estender sua aplicabilidade devido a complexidade dos arranjos criminosos no país: "restou demonstrado no presente estudo que esta teoria, sozinha, não atende à complexidade dos arranjos criminosos." (CunhaBrito, 2019, p. 148). Desta forma, a Teoria do Domínio do Fato vem instrumentar o preenchimento dessas lacunas de punibilidade do nosso ordenamento, possibilitando, então, que pessoas em posição de poder irresistível ou da alta hierarquia possam ser penalizados pelo uso criminoso de seus poderes. Apesar disso os mesmo alertam para que se tenha cuidado ao aplicar a teoria supracitada: 

"É preciso que, entretanto, a mencionada teoria seja aplicada com cautela e como complementação à teoria restritiva, desde que haja provas contundentes e robustas aptas a atribuir a um indivíduo que ocupa uma posição de liderança a responsabilização da infração penal praticada por seus subalternos" (CunhaBrito, 2019, p. 149).


Ainda assim, a Teoria do Domínio do Fato e suas vertentes se provam grandes ferramentas que, quando devidamente usadas, atendem a sede de dispositivos legais para atingir a responsabilização dos que se enveredam pelas lacunas da punibilidade como proteção ao idealizar, preparar e executar ilícitos.

"Todavia, verifica-se que a utilização da Teoria do Domínio do Fato não pode ser de todo desprezada, mormente que se mostra compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, bem como demonstra ser um instrumento efetivo à política de segurança que se pretende estabelecer no Brasil, em especial com foco no combate ao crime organizado." (CunhaBrito, 2019, p. 149).

Referências

Brasil. Constituição. República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 23 fev. 2021.

CunhaAllyne Salomão; BritoRonaldo Fogueiredo. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NO CONCURSO DE PESSOAS E A SUA APLICAÇÃO NAS SENTENÇAS PENAIS CONDENATÓRIAS NO BRASIL. REVISTA JurES, Espírito Santo, v. 12, n. 22, p. 124-152, 2019.

SMJ #52: Teoria do Domínio do Fato. [Locução de]: Thiago Hansen. [S.l.]: AntiCast, 20 ago. 2017 Podcast. Disponível em: https://open.spotify.com/episode/16cbvf04yATes3Vzva2xuO?si=R59OJ7JuQ0G2ImNaRJTPdA. Acesso em: 22 fev. 2021.

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