EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

ISEED (INSTITUTO SUPERIOR DE EDUCAÇÃO) INSTITUTO EDUCACIONAL ALFA

EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

WISNEY JÚNIO

Resumo

O presente artigo cientifico sobre a Terceirização é um fenômeno relativamente novo, cresceu rapidamente nas ultimas décadas e se mostra irreversível. A legislação brasileira é restrita no que tange ao tema, uma vez que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar de nº 30, de 2015 que trata da Terceirização da mão de obra no Brasil, que pretende implantar mudanças significativas na Lei da Terceirização. O propósito deste estudo é analisar a evolução histórica do instituto da Terceirização no Brasil, comentar as alterações do Enunciado 331 do TST que trata do assunto, bem como apresentar a proposição legislativa e comentar como tais alterações podem se mostrar temerárias ao empregado. Verificar se o processo de terceirização da mão de obra e suas consequências estão de acordo com o ordenamento jurídico pátrio e quais os direitos intrínsecos a estes trabalhadores terceirizados, bem como de que maneira as normas trabalhistas e constitucionais podem ser observadas procurando-se evitar a transgressão aos direitos individuais e sociais uma vez que ajuda a precarizar direitos trabalhistas, suprimir conquistas e fomentar a discriminação de trabalhadores que praticam o mesmo ofício dentro de uma mesma empresa.

Palavras-chave: Terceirização. Precarização. Atividade Fim e Meio.

Introdução

A incessante busca pelo lucro no mercado capitalista que domina o mundo, exige a flexibilização das leis trabalhistas para diminuir os custos da produção. Neste contexto a terceirização surgiu com o objetivo de modernizar a produção de bens ou prestação de serviços, tornando-a mais especializada, já que as atividade-meio podendo ser desenvolvidas por trabalhadores terceirizados permite que os empregados efetivos dediquem-se excepcionalmente a atividade-fim.

No modelo de Terceirização atual, o trabalhador se insere no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os direitos trabalhistas, culminando numa relação trilateral em face da contratação da força de trabalho no mercado capitalista, qual seja: uma relação que envolve o obreiro, prestador de serviços, que realiza, suas atividades junto às empresas tomadoras de serviços; a empresa Terceirizante, que contrata o trabalhador, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços que, embora receba a prestação dos aludidos serviços, não assume a posição de empregadora perante o trabalhador.

A dissociação entre relação econômica de trabalho, que como já vimos é firmado com a empresa tomadora de serviços e relação jurídica empregatícia que é firmada com a empresa terceirizante, enseja num desequilíbrio na organização da proteção almejada pelo Direito do Trabalho para resguardar a posição jurídica do obreiro, especialmente no que tange a tutela da indisponibilidade dos interesses envolvidos no contrato de trabalho. Destarte, configura-se a presente situação como uma mitigação do regime geral tratado pela CLT.

Todavia, muitas empresas visando apenas à lucratividade excessiva procuram burlar a lei, maquiando a relação de emprego como se fosse um trabalho terceirizado. Isto seria um desrespeito às normas trabalhistas, além de gerar o aumento do desemprego, haja vista os empregados estarem sendo substituídos em massa pelos terceirizados.

O estudo do tema abordado no presente trabalho é de essencial e relevante importância, uma vez que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar de nº 30, de 2015 que trata da Terceirização da mão de obra no Brasil, principalmente o que diz respeito à autorização da atividade Fim nas empresas terceirizadas, com o intuito de modernizar e agilizar a produção em cada empresa, ira ocasionar um aumento considerável do desemprego, problema já tão grave enfrentado na sociedade.

O problema indagado consistiu em verificar se o processo de terceirização da mão de obra e suas consequências estão de acordo com o ordenamento jurídico pátrio e quais os direitos intrínsecos a estes trabalhadores terceirizados, bem como de que maneira as normas trabalhistas e constitucionais podem ser observadas procurando-se evitar a transgressão aos direitos individuais e sociais, que poderia causar o desemprego em massa na sociedade brasileira.

Para tanto, realizou-se uma breve análise do ordenamento jurídico brasileiro diante das repercussões sociais trazidas à baila pelo processo de terceirização da mão de obra, especificamente a análise dos direitos sociais dos trabalhadores à luz da Constituição Federal Brasileira de 1988; a importância da Análise da Consolidação das Leis Trabalhistas acerca dos direitos do trabalhador terceirizado e do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST para evitar fraude ao direito do trabalhador e a análise da relação e responsabilidade existentes entre o trabalhador terceirizado e os órgãos públicos.

Precisamente no momento que estamos elaborando este trabalho científico, o Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou a sessão ordinária do dia 09/11/2016 sem julgar o processo sobre terceirização, que estava incluído na pauta. A presidenta da Casa Ministra Cármen Lúcia, fechou a sessão sem que o item da terceirização que estava na pauta fosse apreciado, sendo portando reagendada nova data para votação.

 

O caso refere-se ao Recurso Extraordinário 958.252 do STF, sobre a constitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que trata da legalidade nos contratos de prestação de serviços, tendo como relator o ministro Luiz Fux.

 

O processo foi movido pela Celulose Nipo Brasileira (Cenibra) contra o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas de Ganhães e Região (Sitiextra). A empresa recorreu ao Supremo depois de ser condenada, perdendo em todas as instâncias, por contratar terceirizados. A 331 veda a terceirização na chamada atividade-fim (principal) de uma empresa. Por força da repercussão geral, o caso vira precedente para todas as questões relativas ao tema.

 

A decisão certamente influenciará na tramitação de projeto de lei que prevê terceirização irrestrita, já aprovada na Câmara e em tramitação no Senado (PLC 30).

 

No entanto o caso tem interesse de várias entidades, que pediram sua inclusão no processo como amici curiae (amigos da Corte), o que levou o relator a estabelecer critérios para delimitar as intervenções. O ministro admitiu a presença da Central Brasileira do Setor de Serviços (Cebrasse), da Confederação Nacional da Indústria (CNI) e das centrais CUT, Força Sindical, CTB, Nova Central e UGT.

 

O tema abordado não se relaciona somente com interesses acadêmicos, mas também, com um interesse geral da própria sociedade que não pode ficar a mercê da má-fé de muitos empregadores, que visando somente o lucro, utilizem o fenômeno da terceirização com o intuito de desrespeitar os direitos inerentes aos trabalhadores, constitucionalmente estabelecidos.

Assim, devem os intérpretes da lei analisar de maneira minuciosa a questão da terceirização e suas repercussões no âmbito social, principalmente no tocante a possíveis simulações desta situação jurídica, realizada por algumas empresas com o fito de burlar a lei e obter lucros excessivos em detrimento da valorização da mão de obra do trabalhador, com o escopo de que não seja provocada uma situação de incerteza, uma insegurança jurídica, diante de tal situação fática.

TERCEIRIZAÇÃO: CONCEITO HISTÓRICO

A terceirização surgiu em 1940 nos Estados Unidos, conforme Castro (2000), durante a Segunda Guerra Mundial, quando empresas bélicas trabalhando no elevado de suas capacidades produtivas, não conseguiam atender a demanda na confecção de equipamentos militares. Diante do déficit de produção, militares e empresários do ramo, perceberam que seria necessário incumbir algumas atividades de suporte à produção de armamentos a terceiros, ou seja, empresas menores prestadoras de serviços seriam encarregadas de alguma etapa da produção, como explana Castro.

Tal parceria entre os militares e empresários se se revelou um sistema inteligente e célere de produção, pois reduzia-se custos sem perda de qualidade, se ocupava da mão de obra ociosa existente em tempos de guerra.

Esse artifício continuou sendo aplicado ao longo da guerra, tendo em seguida, se firmado como uma nova prática administrativa, mundialmente conhecida como down sizing ou outsourcing (desverticalização). (CAVALCANTI, 1996).

Com o término da guerra, tal instrumento continuou sendo utilizado e o modelo habitual de produção que centralizava todas as etapas da produção, denominado Fordismo, foi sendo substituído por um modelo Japonês batizado de Toyotismo, baseado na desconcentração e na autonomia administrativa, onde a base do conceito é a parceria. Os serviços não essenciais ou atividades meio são direcionados a outras empresas especializadas no fornecimento de produtos ou de mão de obra, com a finalidade de maximização da produtividade aliada à diminuição nos custos de produção. [1]

Esta pratica permanece sendo amplamente utilizada na sociedade contemporânea, importa aqui observar a necessidade de se analisar os ganhos e também os problemas que a tal prática produz, não apenas pela ótica econômica, mas do fenômeno como um todo, pois na ótica jurídico-trabalhista, por exemplo, há que se ter cuidado com a flexibilização dos direitos trabalhistas oriundos da terceirização.

A EVOLUÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

Compreensível que se tenha pensado em atualizar o direito do trabalho em face das mudanças no mundo do trabalho, mas parece-me, “data vênia”, que a boa intenção não produziu os resultados esperados.

Mas, o mais grave é que a definição jurídica, estabelecida no Enunciado 331, do TST, afastou-se da própria realidade produtiva. Em outras palavras, o Enunciado 331, do TST, sob o pretexto de regular o fenômeno da terceirização, acabou legalizando a mera intermediação de mão de obra. Explico: a terceirização trata-se, como visto, de técnica administrativa que permite a especialização dos serviços, no entanto, o Enunciado 331, do TST, não vincula a legalidade da terceirização a qualquer especialização. Isto permitiu, concretamente, que empresas de prestação de serviços se constituíssem (“aos montes”), sem qualquer especialização, ou seja, sem qualquer finalidade empresarial específica e, pior, sem qualquer idoneidade econômica.

No serviço público não é diferente, acrescenta SOUTO MAIOR:

No setor público, ademais, a perversidade da situação que se impõe aos empregados, fora de qualquer contexto de natureza produtiva, ademais, alia-se a um problema extremamente grave que é o de que a utilização desses contratos estimula a imoral prática da promiscuidade entre o público e o privado, em caráter privilegiado para uma camada da sociedade, que reina no Brasil desde os seus primórdios.

Ora, entre aquele que presta o serviço e o ente público interpõe-se uma terceira pessoa, uma pessoa jurídica, que recebe pelo serviço realizado por outros e cuja constituição, nos moldes a respeitar os requisitos editalícios, é restrita a uma camada muito limitada da sociedade.

O que se faz com um agravante: o valor que se paga ao ente jurídico privado se extrai da exploração que se faz sobre os trabalhadores. Ou seja, em vez de se remunerar adequadamente os que prestam serviços, o ente público gasta a mesma coisa e às vezes muito mais para pagar ao ente privado, que fica com a maior parte do bolo, repassando aos trabalhadores parcela ínfima, quase sempre insuficiente sequer para adimplir os mínimos direitos previstos na nossa parca, em termos de qualidade, legislação trabalhista.

Lembre-se que a exigência do concurso público, também, tem a finalidade de evitar que o administrador, raciocinando não como administrador, mas como político, cause danos ao interesse público, com as constantes trocas de servidores após cada término de gestão, o que também há muito se incorporou à história do Brasil. “A linguagem política do período imperial consagrou o termo derrubada para designar a remoção de funcionários, quando tal remoção era consequência da vitória eleitoral de uma nova facção – organizada em partido – das classes dominantes escravistas. Essa instabilidade estava, evidentemente, ligada à ausência de critérios de recrutamento segundo a competência individual, aferida de modo suficientemente formalizado.”


Além disso, impõe analisar a questão também sob o prisma do princípio da moralidade. A prática da terceirização acaba trazendo consigo um interesse eleitoral, haja vista que um Prefeito passa a ter centenas (ou até milhares) de famílias que dependem de contratos com empresas prestadoras de serviços. Assim, ele “garante” os votos de todas as famílias com o argumento de que “se outro ganhar, os contratos serão revogados ou não serão renovados…”


Aliás, a terceirização no setor público, não deixa de ter uma razão parecida com aquela que a motivou no setor privado, de uma cerca represália dos empregadores contra as posturas reivindicatórias dos trabalhadores. Com isso, dando aos empregadores certo domínio sobre os empregados.”

Neste sentido, acaba sendo muito conveniente para a Administração terceirizar em vez de nomear servidores em caráter efetivo, já que isto lhe permite manter de forma mais cômoda o controle sob os seus administrados, pois se algum terceirizado “causar problema”, basta dar um telefonema à empresa e ela demite o empregado ou, no mínimo, recoloca-o em outra empresa para trabalhar. Eliminam-se “problemas” com passeatas, greves e movimentos sindicais em virtude de não haver a mínima estabilidade (jurídica e fática) do empregado no serviço público.

Assim, dizer que a terceirização não causa nenhum dano ao trabalhador e sobre tudo aos servidores públicos, enquanto classe de trabalhadores é desconhecer a realidade ou não querer enxergá-la, por desinteresse ou comprometimento.

DA NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização tem sua natureza jurídica contratual, pois se trata de um acordo de vontades celebrado entre as partes, onde de um lado está à empresa contratante, denominada Ainda sobre a natureza jurídica da terceirização, ensina Evaristo de Moraes: A terceirização, portanto, enquadra-se em uma das espécies contidas no gênero denominado “contratos de atividade.”

Sendo assim, para que a terceirização seja considerada lícita, precisa haver uma relação de emprego entre o trabalhador e a chamada prestadora de serviços, ao passo que o mesmo, terá com a empresa tomadora do serviço apenas uma relação de trabalho e neste sentido, “Finalmente, asseveramos que a terceirização, apesar de originar um contrato fundado no Direito Civil e produzir efeitos também no Direito Comercial, é estudada e regulamentada pelo Direito do Trabalho”. (CASTRO, 2000, p. 82).

Implica ressaltar que a finalidade do contrato é a parceria, uma relação que envolve um triângulo formado por uma empresa que necessita da mão de obra, outra especializada em determinado serviço e por fim o funcionário que se reporta à especializada, mas que presta seus serviços para uma tomadora da mão de obra.

DA FORMAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

A terceirização implica em um prévio contrato de trabalho, pois, antes de se efetivar uma pesquisa sobre a terceirização propriamente dita, é importante ter em mente como é, como se estabelece e quais são os pré-requisitos para a formação de um contrato de trabalho.

[…] define-se o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante outra pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços. (BARROS, 2006, p. 46).

Com a realização deste pacto laboral, de acordo com a teoria dominante, se concretizará a natureza jurídica contratual, pois fica caracterizado a junção de vontades entre o empregador e o empregado. Portanto tal contrato é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo, não é solene, uma vez que pode ser celebrado verbalmente. Com a concretização deste pacto, fica evidente a disponibilidade do empregado, em prestar serviço de forma subordinada e não eventual ao empregador que em contrapartida lhe paga o salário.

Nesse sentido, Sérgio Pinto Martins, coordenou os requisitos para a configuração da relação de emprego da seguinte maneira, in verbis:

a) trabalho prestado por pessoa física. Não é possível a prestação de serviços por pessoa jurídica ou animal;

b) continuidade na prestação de serviços. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. É, portanto, o contrato de trabalho um pacto de trato sucessivo ou de duração;

c) subordinação do empregado ao empregador, ao receber ordens de serviço etc. É dirigido pelo empregador, que o fiscaliza. Essa subordinação poder ser jurídica ou hierárquica. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio;

d) o pagamento de salário pelos serviços prestados. O contrato de trabalho não é gratuito, mas oneroso. O empregado recebe um salário pelos serviços prestados ao empregador;

e) prestação pessoal de serviços. O trabalho prestado pelo empregado tem de ser pessoal. Ele próprio tem de prestar os serviços. Estes não podem ser desenvolvidos por outra pessoa. Daí se dizer que o contrato de trabalho é “intuitu personae”. (2002, p. 176).


Seguindo as exigências acima descritas, restará formado o contrato de trabalho.

O cerne da discussão em um contrato de terceirização é justamente a pessoalidade e a subordinação do empregado ao empregador. Existirá um conflito, quando a empresa tomadora passa a fiscalizar e exigir a subordinação direta do trabalhador. “Por este motivo é que se exige ausência de pessoalidade entre o empregado da prestadora de serviços e o tomador desses para que não se constitua, aí, a relação de emprego, ou contrato-realidade” (CASTRO, 2000, p. 98). Essa tal responsabilidade será da prestadora, não implicando à tomadora qual pessoa irá cumprir com o serviço, mas sim o resultado deste cumprimento.

Dessa forma, não deverá ter subordinação jurídica direta. Isso constitui em dizer que o tomador dos serviços não pode dar ordens ou punições disciplinares, uma vez que o contrato de trabalho não é firmado diretamente com ele. Portanto a subordinação se dará sempre entre empregado e empregador.

Logo, para que a terceirização não se revista de nulidade, para que não seja utilizada para desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das normas tutelares do Direito do Trabalho, não poderá existir subordinação jurídica na relação entre o empregado da prestadora de serviços e a tomadora”. (CASTRO, 2000 p. 99).

Portanto temos dois requisitos fundamentais que não precisam estar presentes num contrato de terceirização, sendo eles, a pessoalidade e a subordinação, pois a incumbência da empresa tomadora será apenas a gestão do contrato junto à prestadora de serviços.

CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

Segundo Maurício Godinho Delgado, “A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente”. (2012, p. 407). Sendo assim, a terceirização pode ser interpletada como um procedimento administrativo que possibilita a descentralização de determinadas atividades empresariais consideradas atividades meio, a outras empresas intermediárias, mediante contrato de prestação de serviços. Pois sendo assim sempre haverá o tomador do serviço, a empresa intermediária, a força de trabalho ou mão de obra e a relação empregatícia se dará entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, afastando o contratante (tomador) da gestão desta mão de obra.

De outra forma, a terceirização consiste na transferência da posição de empregado a uma empresa que se tornará responsável pelas obrigações trabalhistas e tributárias relativas a este empregado, neste contexto, leciona Martins, que “por terceirização tem-se entendido o fato de a empresa contratar serviços de terceiros para as suas atividade-meio”. (1997, p. 19). Diante desta realidade, a redução de pessoal como meio de reduzir custos, passou a ser fundamental na ordem do dia.

Com o fim do ciclo industrial na década de 70, adveio o chamado período ou ciclo pós-industrial, onde surgiram novos conceitos empresariais, e até de vida, que podem ser resumidos nas seguintes palavras: inteligência, visão, integração, polivalência, reciclagem, flexibilidade e tecnologia. (CAVALCANTE, 1996, p. 70).

Podemos observar da transcrição acima é que, a intenção da terceirização é permitir um enxugamento na estrutura organizacional empresarial, redução de custos e concentração de esforços na atividade principal.

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) determina em seu artigo 3º, de que forma se dá a relação de emprego, a saber: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. (CLT, 2014, p. 67).

Caso haja presença destes elementos com a tomadora dos serviços, estará caracterizada a relação de trabalho e nesta senda, as responsabilidades trabalhistas serão transferidas a esta, que detém o vínculo.

Outro ponto importante a se observar sobre a licitude da terceirização é o fato de que apenas atividade-meio das empresas pode ser terceirizadas, ou em atividades expressamente regulamentadas em lei, de outra sorte, haverá ilicitude ou fraude no procedimento. (MARTINS, 1997, p. 79).

A contratação de mão de obra terceirizada que não esteja de acordo com a previsão legal vai acarretar para a empresa tomadora, a responsabilidade pelos encargos trabalhistas vinculados ao trabalhador, constituindo vínculo empregatício entre este e a tomadora, desde que venha a possuir a existência dos elementos jurídicos que caracterizam uma relação de emprego de acordo com o que preconiza o caput do artigo 3º da CLT, (pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade).

Destaca-se ainda a responsabilidade subsidiária da tomadora quando, a empresa prestadora de serviços contratada, malograr-se com suas obrigações trabalhistas, havendo assim a transferência destas obrigações à tomadora.

Terceirização sob a ótica de alguns autores pode ser considerada como:

Na linguagem da administração empresarial ganhou corpo a palavra terceirização para designar o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição (NASCIMENTO, 2009 p. 217)
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De acordo com o trecho acima, a administração empresarial entende a terceirização como uma desconcentração de serviços, delegando-se a produção de determinados serviços.

O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas (TRINDADE, 1992, p. 869).

Segundo os doutrinadores, a terceirização é a transferência das atividades secundárias da empresa para uma prestadora de serviços, enquanto a empresa se detém na sua atividade-fim.  

A terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. (MARTINS, 2007, p. 23).

Ressalta-se no trecho acima transcrito, que a terceirização pode ocorrer de maneira que não envolva o objeto principal da empresa, qual seja, a atividade principal constante do contrato empresarial.

Para o Direito do Trabalho, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação de trabalho da relação jus trabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços jus trabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2009, p. 407).

Por fim, tem-se que, a terceirização é uma desagregação da relação trabalhista, onde o tomador contrata uma prestadora de serviços que irá manter o vínculo trabalhista com o empregado que por sua vez lhe prestará o serviço sem que haja nenhuma relação trabalhista.

Temos que considerar, que o fenômeno da terceirização deve ser visto com cautela em várias situações, mas principalmente em seus aspectos econômico e jurídico, tendo em vista que a utilização da mão de obra terceirizada pode gerar vínculo empregatício e que em situações de fraude ou inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora contratada, haverá a responsabilidade subsidiária por parte da empresa tomadora.

Para a autora Alice Monteiro de Barros: ”A terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custos”. (BARROS, 2012, p. 358). A autora acredita ainda, que ela não deve ser vista como solução para os problemas empresariais.

 LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO

Na década de 1970 surge a Lei nº 6.019/74, regulamentada pelo Decreto 73.841/1974, com a finalidade de disciplinar o trabalho temporário no Brasil.
  

A permissão concedida pela Lei nº 6.019/74 para a contratação temporária pressupõe a ocorrência de real necessidade fugaz de utilização de mão de obra pela empresa tomadora de serviços. Essa momentaneidade por sua vez, decorre de fato gerador específico: suprir a força de trabalho normal e permanente às atividades operacionais da empresa cliente, em caráter de substituição efêmera de empregado ou de atendimento a uma demanda suplementar de bens a serem produzidos. (SÜSSEKIND, 2005, p. 268).

Arnaldo Sussekind ensina, que a diretriz do trabalho temporário é suprir uma necessidade temporária de mão de obra, decorrente da substituição de um empregado ou um aumento temporário da produção da empresa. A Lei nº 6.019/74 em seu Art. 2º nos apresenta que o “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. (CLT, 2014, p. 716).

Com maior clareza sobre o assunto ensina Rubens Ferreira de Castro:
  

Em janeiro de 1974, com o advento da Lei 6.019, com inspiração na lei francesa (Lei 72-1, de janeiro de 1972), é regulamentado o trabalho temporário, para que não concorra com o trabalho permanente e, com isso, não fira o princípio da continuidade, pois a locação de mão de obra havia se tornado frequente. Dita lei foi regulamentada pelo Decreto 73.841, de 1974. (CASTRO, 2000 p. 76).

A deferida Lei consolidou o objetivo do trabalho temporário, qual seja, suprimir uma necessidade transitória ou um acréscimo extraordinário de serviço. O legislador deixou claro o caráter transitório da contratação, exigindo que no contrato obrigatoriamente, conste que o trabalho é temporário, seu motivo, a forma de remuneração e estabeleceu que este contrato celebrado entre as empresas tomadora/fornecedora, teria prazo determinado de 90 dias para cada empregado e qualquer alteração só seria viável com a anuência do Ministério do Trabalho. Cumpre destacar que neste caso o trabalhador está subordinado a tomadora, portanto, deverá receber remuneração equivalente à dos empregados efetivos, bem como deve haver a preservação dos seus direitos trabalhistas previstos na legislação.
  

A Lei nº 6.019/74, que veio disciplinar o trabalho temporário no Brasil, estabeleceu que ele deveria ser exclusivamente ajustado por meio de empresas especializadas na locação de mão de obra. Para funcionar, as empresas de trabalho devem preencher os requisitos do art. 6º da citada lei, sob pena de o contrato se firmar diretamente com a tomadora dos serviços. A referida empresa é necessariamente urbana. (BARROS, 2012, p. 353).

Em seu artigo 4º a mesma Lei vem disciplinar o que é uma empresa de emprego de mão de obra temporária: “Art. 4º – Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos”. (CLT, 2014, p. 716).

A preocupação do legislador foi evitar lacunas, consequentes abusos e assegurar aos trabalhadores temporários as mesmas garantias firmadas aos trabalhadores permanentes.

Embora aparentemente apresente semelhança, os institutos do trabalho temporário e a terceirização apresentam várias diferenças. Dentre elas podemos citar como sendo as maiores, a duração do contrato de trabalho, que naquele caso, não pode ser superior a 90 dias e sua prorrogação depende de anuência do Ministério do Trabalho, enquanto que neste caso o tempo de duração pode se estender sem que haja algum tipo de ilicitude. “Constitui flagrante transgressão à Lei 6.019/74 substituir trabalhadores temporários, a cada 90 dias, sem atentar para a eventualidade embaçadora desta contratação”. (SÜSSEKIND, 2005, p. 269).

Há de considerar uma outra diferença, que na terceirização, o empregado não está subordinado diretamente ao tomador dos serviços, seu vínculo empregatício é formado com a prestadora, que intermedia a relação de trabalho. Há que se esclarecer ainda que a contratação de trabalhadores temporários pode se dar em qualquer área de atuação da empresa, já a terceirização fica restrita a cargos que não envolvam a atividade fim do tomador.

Embora seja uma relação trabalhista nova, a terceirização é crescente e traz consigo transformações nas relações, que não são acompanhadas pela legislação, criando desta forma uma lacuna entre a lei e a realidade dos trabalhadores, para suprir situações que pairam sem respaldo legal, os TRT’s buscam a hermenêutica jurídica, interpretações jurisprudenciais e a edição de Súmulas, como é o exemplo da Súmula 331(Resolução Administrativa 23, de 1993) do TST que pacificou o entendimento do Tribunal.

SÚMULA 331 TST

Súmula 331 editada em 1993, é o principal elemento normativo trabalhista no âmbito da terceirização no país, de modo que sua análise é de fundamental importância. Cumpre salientar que em 2011 houve alteração pelo TST da Súmula supramencionada, as mudanças foram: alteração do inciso IV, bem como a inclusão dos incisos V e VI, que passaram a delimitar como deve ser a aplicação da norma, principalmente para a Administração Pública.

A terceirização lícita é a que não pretende fraudar os trabalhadores, respeitando seus direitos. A empresa prestadora de serviço deve ter autonomia na contratação e gestão de seus empregados, mantendo preferencialmente, vários contratos simultâneos para que não haja prestação de serviço exclusiva, o que poderia configurar uma relação de dependência do tomador com o prestador de serviço, caracterizando uma relação de subordinação. Onde há evidências de subordinação, a jurisprudência tem entendido pela configuração da relação empregatícia.

Carente da necessidade de uma orientação que balizasse o que vem a ser terceirização lícita e ilícita, o legislador restringiu a possibilidade de terceirização a algumas situações como o do trabalho temporário, para atender uma necessidade transitória de substituição de mão de obra permanente da empresa tomadora ou em casos de acréscimo extraordinário de serviços, lembrando sempre que o contrato terá que ser por período determinado. Serviços de vigilância, conservação e limpeza que estejam ligados a atividade-meio do tomador, sendo que a empresa prestadora do serviço terá que ser especializada no ramo de atividade em questão. Há ainda a necessidade de salientar que o vínculo empregatício será sempre entre o empregado e a empresa prestadora do serviço. Qualquer situação que não esteja fundamentada nestas hipóteses, tratar-se-á de uma prestação de serviços ilícita.

Conclusão

Fica evidente que a falta de legislação específica sobre a terceirização afeta de maneira trágica o direito do trabalho, precarizando direitos, suprimindo conquistas, excluindo o trabalhador em suas categorias amortecidas e que, sem opção, se submete a salários baixos, benefícios sociais inferiores e jornada de trabalho extensa e exaustiva.

 

A questão polemica do PLC 30/15, tramitando no Senado federal, acontece pela omissão do legislativo com relação ao tema da terceirização, ao qual não estabelece de maneira suscinta, os procedimentos a serem praticados pelas empresas ao adotarem pela pratica deste instituto. O desentendimento doutrinário resiste em abordar objetivamente qual a finalidade da atividade meio e atividade fim da empresa. Diante da omissão legislativa, o Poder Judiciário, vem legislando, visando coibir os abusos de tais empresas criadas com a intenção de fraudar.

Quando se fala em terceirização, a proposta é reduzir custos às tomadoras de serviços, que por sua vez, tem a facilidade de delegar suas responsabilidades, ficando desobrigadas de seus encargos trabalhistas. Esta economia feita pelas empresas é retirada do suor do trabalhador que recebe salários inferiores, geralmente tem jornada ampliada, é discriminado, tem uma representação sindical fraca (quando tem) e adoece nos postos de trabalho, recebendo tratamento degradante.

 

Havendo aprovação do projeto, os danos causados aos trabalhadores serão significativos. A sociedade estará garantindo a criação de empresas sem empregados, a violação dos direitos constitucionais fundamentais dos trabalhadores e o enfraquecimento sindical, uma vez que as prestadoras de serviços não tem especialidade alguma, apenas intermediam mão de obra e desta feita, seus empregados não pertencem à categoria definida.

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Não bastasse a tantas mudanças negativas, o projeto de lei ainda prevê a liberação da terceirização também para atividades-fim da tomadora. Sua aprovação traria uma movimentação de empresas terceirizando de maneira indiscriminada, além de permitir que atividades essenciais como saúde e educação saiam do comando da administração pública e sejam entregues a particulares.

 

Acolher o discurso que a terceirização é uma forma moderna de administração empresarial é um equívoco, fundamentalmente ela visa diminuir custos explorando o trabalhador, deste modo, o que se verifica neste projeto de lei em discussão é um artifício empresarial, tendo em vista que por mais benéfico que este instituto possa parecer, na realidade, como demonstram os estudiosos, o que ocorre efetivamente é a supressão de direitos trabalhistas conquistados ao longo da história.

 

Pesquisas apontam que o maior capital de uma empresa é sua força de trabalho e que tecnologia de nada adianta se as pessoas não forem comprometidas e qualificadas. O que os trabalhadores efetivamente necessitam, são recursos jurídicos que tutelem um mínimo de direitos, dentre os quais, inclusão social, valorização do trabalho e geração de empregos, de outro modo, como manter motivado um trabalhador que vive à margem?!

 

Podemos destacar que a Justiça do Trabalho tem se aplicado na guarda dos direitos dos trabalhadores, coibindo os abusos decorrentes desta brecha legislativa, ocorre que, havendo a aprovação do projeto, o legislativo virá de encontro à defesa destes direitos, jogando por terra, décadas de lutas por dignidade no trabalho. Em uma sociedade capitalista, a liberdade do trabalhador é condicionada pela necessidade, e mesmo diante da precarização proveniente do novo modelo de terceirização, os trabalhadores tratados como objetos, dentro das prestadoras de serviços, seguirão desmotivados.

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) encerrou a sessão ordinária do dia 09/11/2016 sem julgar o processo sobre terceirização, que estava incluído na pauta. O caso refere-se ao Recurso Extraordinário 958.252 do STF, sobre a constitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que trata da legalidade nos contratos de prestação de serviços. Qual seja a decisão do STF, certamente influenciará na tramitação de projeto de lei que prevê terceirização irrestrita, já aprovada na Câmara e em tramitação no Senado (PLC 30).

 

Por fim, é relevante que se faça uma reflexão sobre o impacto, que há aprovação do projeto trará à sociedade, uma vez que estimula a desigualdade nas relações laborais, precarizando-as, violando direitos e tirando oportunidades. Diante do exposto, perdem as tomadoras de serviços, que pagarão menos, mas em contrapartida, terão diante de si uma ciranda de empregados menos especializados e pouco engajados, perde o direito do trabalho que estará regredindo e consequentemente perde também toda a sociedade que luta por dignidade no trabalho.

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