ESTUDO DA PARIDADE DE ARMAS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NA FASE PRÉ-PROCESSUAL NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS

Estudante da graduação da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro - IM

ESTUDO DA PARIDADE DE ARMAS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NA FASE PRÉ-PROCESSUAL NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS

NATHÁLIA Damasceno VICTORIANOEstudante da graduação da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro - IM

Orientador: RENATA tavares da costaMestranda em Direitos Internacional dos Direitos Humanos da Faculdade de Direito na Universidade de Buenos Aires. Pós-Graduação em Actualidades y Tendencias de los Sistemas Penales" pela Universidade de Buenos Aires, "100 Relgas de Brasilia y Sistema Interamericano de Derechos Humanos" pela faculdade de direito da Universidade do Chile e no Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Derechos Humanos do Washington College of Law - American University. Ex- Conselheira do Conselho Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro. Defensora Pública Titular do Tribunal do Juri da Comarca de Duque de Caxias.

Resumo

Esse trabalho versa sobre as possibilidades defensivas que podem ser exploradas na fase de investigação preliminar. São analisadas nessa dissertação as consequências da concentração do poder investigatório no Ministério Público e a tardia atuação da defesa. Trata-se de uma pesquisa exploratória de natureza qualitativa realizada por meio de um estudo bibliográfico com o foco metodológico no estilo monográfico. O presente artigo científico enfatiza na viabilidade jurídica da promoção de um modelo defensivo divergente do clássico com base na produção de provas já na fase pré-processual. O campo de estudo prático se centraliza nos crimes de tráfico de drogas, racionalizando os estudos acadêmicos na área para delimitar um standard de elementos de convicção apropriado. Há análise de material retirado de jurisprudência, texto normativo e convenções para fornecer a profundidade que a natureza não usual dessa prática na advocacia defensiva exige. Os argumentos são sintetizados, em seguida, no estudo de um processo de tráfico de drogas da 7º vara criminal da comarca de Mesquita.

Palavras-chave: Paridade de armas; inquérito defensivo; investigação defensiva; standard de elementos de convicção; investigação preliminar; contraditório; standard probatório para tráfico de drogas; Poder investigatório do Ministério Público; Investigação criminal

Introdução    

Enquanto há uma produção acadêmica exaustiva e favorável a aplicação dos preceitos constitucionais e convencionais que versam sobre o contraditório na fase processual propriamente dia, a a fase pré-processual é entendida pela doutrina como sendo um mero procedimento que não vem a causa danos futuros consideráveis para o contraditório na fase processual. 

Diante desse cenário o estudo acerca da inserção da possibilidade da atuação defensiva na fase pré-processual clama por atenção doutrinária e legislativa para as constantes violações a paridade de armas nessa etapa.

Tendo em vista o escasso número de profissionais que visam por uma abordagem defensiva de reação por meio da produção probatória foi necessário a utilização de uma pesquisa exploratório para descobrir qual seria o atual estado da arte e as possibilidades que o direito oferece a um profissional que pretenda exercer esse estilo de defesa, bem como os seus benefícios para a elaboração de uma defesa técnica fundamentada nos acontecimentos fáticos do mundo real e não apenas em uma retórica jurídica fabricada que, em muitas ocasiões, há ausência de concretude material nesse discurso.

Diante dessa problemática e visando compreender quais as limitações atuais na prática jurídica que criaria empecilhos para essa prática como a investigação independente pelo Ministério Público, a atuação massiva desse órgão na fase de investigação preliminar e quais seriam as consequências negativas dessa prática que legitimaria a necessidade da atuação defensiva na fase do inquérito policial ou anterior a essa.

É verdade que a prática da investigação defensiva conquista, ainda que haja intensa resistência, espaço no meio jurídico, apesar de haver muitas regiões obscuras sobre o tema e pouco prestígio acadêmico no que tange a pesquisa sobre a relevância e a possibilidade concreta de realização desse estilo defensivo que ultrapassa a prática de se opor a acusação e que inicia a produzir material probatório.

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a atuação do Ministério Público no INQUÉRITO policial em face aO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS

No curso de uma investigação criminal é necessário o respeito a determinados princípios e a plena consciência das conquistas históricas que nos direcionam constantemente na tentativa de elaborar uma investigação criminal condizente com as normas jurídicas, com as expectativas da sociedade e com um objetivo comum.

Essas normas, essas expectativas e esse objetivo apresentam um núcleo central de significância e no entorno, discussões no que tange as suas variáveis, mas a combinação das respostas dos três deve responder a pergunta: no que consiste uma investigação criminal no modelo acusatório?

Um dos inúmeros entraves na busca por uma resposta adequada consiste no papel atribuído aos personagens no curso da investigação criminal. A adoção de um modelo acusatório de investigação em face do modelo instrutório, modelo inquisitorial e modelo inglês reformado pressupõe que as variadas cores do contraditório estejam presentes em todos os momentos da investigação criminal e não resguardado exclusivamente para a fase processual propriamente dita.

Essa exigência ocorre em razão de ser as discussões jurídicas da fase processual baseadas em matéria fáticas e periciais alcançadas na fase destinada ao inquérito criminal. Assim, uma investigação criminal encaminhada pelo órgão de acusação que detêm poder sobre toda a estrutura investigatória disponível necessita simultaneamente buscar evidências suficientes para a acusação e fiscalizar toda a investigação criminal. Interesses,esses, que são incompatíveis e típico de um modelo inquisitorial.

Ao Ministério Público é dada a função de acusar e fiscalizar a investigação que irá ser a base de um processo judicial que visará preservar o que resta do contraditório. Essa massiva atuação do Ministério Público na fase investigatória é resultado, no ilustre entendimento do Delegado de Polícia Federal, Eliomar Da Silva Pereira, da ausência de divisão organizacional das funções dos sujeitos processuais, problemática que poderia ser solucionada com a segregação nas primeiras fases da investigação criminal da acusação e da defesa representas pelo Ministério Público de acusação, interessado na defesa social, Ministério Público de defesa, dedicado na defesa individual e Defensoria Pública, empenhada no interesse coletivo de defesa dos inocentes com um papel fiscalizador.  (Pereira, 2018, p. 8-10, com adaptações)

O cercamento da aplicação do contraditório e dos princípios que o pressupõe como o princípio da ampla defesa e da paridade de armas se fundamenta na ilusão fabricada pela doutrina de ser o inquérito policial um mero procedimento no qual inexiste partes processuais e de ser essencialmente inquisitorial. 

Essa perspectiva do inquérito policial como sendo meramente informativo e, portanto, eventuais desrespeito ao contraditório não causariam danos que não pudessem ser sanados na fase processual fantasia uma miragem jurídica que impossibilita a percepção de que o inquérito é a base probatória que direciona a culpabilidade e certifica a materialidade que serão matéria de retórica jurídica na fase processual propriamente dita.

Entretanto, doutrinadores como Fauzi Hassan Choukr, Júlio Cesar Dórea Gusmão, Aury Celso Lopes Jr e Rogério Lauria Tucci se distinguem por apoiar a aplicação do contraditório em fase de inquérito policial por terem uma leitura principiológica da Constituição Federal e, conforme autores citados por Eduardo Luiz Santos Cabette (Cabette, 2014), no caso do art. 5º, inciso IV da Constituição federal “aos litigante, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” pregam que o dispositivo fortalece a tese da aplicação do contraditório na fase de inquérito policial tendo em vista que opta pelo termo “acusados em geral”, o que incluiria os suspeitos e investigados.

Como toda base, o inquérito é o alicerce do Processo Penal e, portanto, é razoável o raciocínio de que qualquer vício ou ruptura de princípios consagrados no ordenamento jurídico brasileiro nessa fase intoxica todo o andamento processual posterior a este. 

Desse modo, caso o inquérito policial assumisse essa posição supérflua em frente ao processo penal como a doutrina majoritária insiste em posiciona-lo não seria responsável pelas prisões cautelares, pelas medida assecuratórias, o material produzido em fase de investigação preliminar não seria utilizado para a formação do convencimento do juiz e o art. 155 do código de processo penal não afirmaria que o inquérito é um dos meios de construção da convicção do juiz (Lopes Jr, 2014BRASIL, 1941).

Qual seria, então, as garantias e princípios que orbitam o inquérito policial que caso fossem desrespeitados causariam a nulidade do posterior processo judicial? Ou melhor, o que pode se exigir de um inquérito policial inserido em um direito penal garantista?

A corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Garibaldi vs Brasil aponta imperfeições e lapsos no que tange ao conteúdo e procedimento adotado no inquérito policial elaborado pelo Brasil na investigação criminal do referido caso, in verbis:



A Comissão Interamericana alegou que os Estados são responsáveis internacionalmente pela ação ou omissão de quaisquer de seus órgãos ou agentes, inclusive seus órgãos judiciais e policiais, quando estes violem direitos humanos reconhecidos na Convenção. Uma finalidade elementar de todo processo penal é esclarecer o fato investigado. A investigação judicial deve ser empreendida pelo Estado de boa fé, de maneira diligente, exaustiva e imparcial, devendo estar orientada a explorar todas as possíveis linhas investigativas que levem à identificação dos autores do delito, para seu posterior julgamento e sanção. No presente caso, isso requeria realizar todas as diligências e averiguações que fossem necessárias a fim de descobrir a verdade sobre a morte de Sétimo Garibaldi e sancionar os responsáveis. A critério da Comissão, as autoridades encarregadas do Inquérito não consideraram a intervenção de vários executores materiais, concentrando-se nas pessoas de Morival Favoreto e Ailton Lobato; tampouco levaram em conta os autores intelectuais do crime ou possíveis interessados na desocupação. Identificou, entre outras, as seguintes deficiências no procedimento investigativo: a) não se investigou nem convocou para declarar aos co-proprietários da Fazenda e sócios da Favoretto Colheitas; b) além dos oito testemunhos recebidos, não se intimou outras pessoas que presenciaram os fatos para prestar declaração, apesar de que havia aproximadamente 200 pessoas acampadas na Fazenda, nem outros empregados da propriedade rural ou da sociedade Favoretto Colheitas; c) o escrivão Ribeiro, que havia prestado informação nos autos sobre o disparo com a arma apreendida a Ailton Lobato, atuou posteriormente como delegado de polícia a cargo do Inquérito; d) não foi verificada a data da suposta estadia de Morival Favoreto na residência de Eduardo Minutolli Junior; e) não se cotejou a arma apreendida com as cápsulas de projéteis calibre 38 encontradas no lugar do crime; f) essa arma desapareceu da Vara de Loanda; g) instado a manifestar-se sobre o desaparecimento da arma, o Ministério Público não se referiu a esse fato nem adotou medidas investigativas a respeito, ao contrário solicitou o arquivamento do Inquérito sem que o delegado de polícia o tivesse concluído e apresentado seu relatório conclusivo; e h) houve diversos lapsos nos quais não se realizou nenhuma atividade substantiva no Inquérito. Acrescentou que as diversas e graves deficiências no Inquérito devem ser analisadas dentro de seu contexto particular, a saber, que se tratava de uma operação de desocupação violenta de uma propriedade privada e os fatos do caso seguem um padrão comum no Brasil. Ambos os elementos, deveriam facilitar a condução do Inquérito, pois é evidente que se obedecia um determinado propósito e um modus operandi que devia ser conhecido pelas autoridades. (Corte Interamericana de direitos humanos, 2009, p. 27-28).


A Corte Interamericana de Direitos Humanos esclarece na sentença do dia 23 de setembro de 2009 do caso Garibaldi vs Brasil que um inquérito policial deve "esclarecer o fato investigado" por meio de um investigação "de boa fé, de maneira diligente, exaustiva e imparcial, devendo estar orientada a explorar todas as possíveis linhas investigativas que levem à identificação dos autores do delito, para seu posterior julgamento e sanção.". Contudo, a atuação do Estado brasileiro na investigação da morte de Sétimo Garibaldi escancara a realidade do inquérito policial brasileiro.

O padrão de atuação do inquérito de modo conjunto com o papel secundário que a doutrina brasileira o encaixa ao negar compreender a relevância das suas conclusões para o processo penal e a confluência de interesses do Ministério Público como parte interessada e fiscalizadora desse tem como resultado as violações da presunção de inocência e do dever estatal com a sociedade de entregar uma resposta as aflições decorrentes do desvio de conduta em questão. 

A analise do parecer da Corte permite concluir que o Ministério Público não conduziu as diligências necessárias tendo em vista que das 200 (duzentas) testemunhas apenas 8 (oito) foram ouvidas pela polícia o que demonstra parcialidade da oitiva dos testemunhos como se tivessem sido selecionados, não houve o cotejo da arma do crime e dos calibres e em nenhum dos 4 (quatro) anos de prolongação do inquérito policial que segundo a legislação pátria deve ter o prazo de 30 (trinta) dias, podendo ser prolongado à requerimento por mais 30 (trinta) dias, não solicitou o testemunho do coproprietários da Fazenda e sócios da Favoretto Colheitas, mesmo havendo a suspeita de ser a morte ligada a questões de terra. 

Também não há uma investigação exaustiva porque as diversas possibilidades investigatórias não foram exauridas, mas apenas uma hipótese foi trabalhada: a que a policia e o Ministério Público acreditavam, produzindo provas para comprovar a hipótese desejada.

Essa abordagem é contrária a o que um inquérito policial deveria ter por base em um modelo acusatório. Utilizar as ferramentas investigativas para comprovar uma hipótese é característica de um modelo de investigação inquisitorial, no entanto, deveriam utiliza-las para eliminar e abarcar todas as linhas investigativas plausíveis.

Essa é a consequência da não aplicação da paridade de arma no inquérito policial, ou seja, o direcionamento investigatório para a tese que a acusação gostaria de defender em um processo penal e não a tentativa de alcançar a sequência de fatos de modo que o Estado ofereça uma explicação para os familiares e para a sociedade, não desrespeite a presunção de não culpabilidade de nenhum investigado ou suspeito durante as investigações e encaminhe até o processo penal o melhor conjunto probatório possível. 

Os efeitos tóxicos para instrução penal de uma modelo de inquérito policial inquisitório se materializam na atitude do Ministério Público de arquivar o inquérito quando tem ciência do desaparecimento da arma sem a conclusão do delegado de policia ao invés de abandonar a sua postura de acusador e atuar como fiscalizador do inquérito policial e requerer as diligencias necessárias para averiguar o que aconteceu com a arma.

A atual dinâmica de atuação do Ministério Público como parte interessada de acusação e fiscalizadora do inquérito policial é insustentável como pode ser analisado em outros dados, por exemplo:


Pesquisa lançada em 2015, conduzida pelo IBCCRIM, com outras organizações, constatou que a tortura é utilizada como método de investigação policial, incorporada à cultura das forças policiais.

O estudo revelou que em dois terços (66%) dos casos judiciais envolvendo agentes públicos sob acusação de tortura apontava-se que a violência teria sido usada para obter confissão ou informação. A pesquisa também concluiu que a falta de prova é o fundamento mais utilizado pelo Ministério Público e pelo Judiciário para absolver os agentes públicos acusados.

Outro recente estudo publicado pelos Conectas, sobre audiências de custódia, analisa a atuação das instituições do sistema de justiça criminal diante de casos de tortura. Salta aos olhos que o Ministério Público (MP) assume a postura de não solicitar instauração de inquérito policial para apurar suspeitas de abuso ou tortura. Ao contrário, costuma apresentar questionamentos à pessoa ouvida em audiência de custódia para justificar a violência relatada, legitimando a prática adotada por policiais. (EDITORIAL2018, p. 1-2).


Os argumentos apresentados suportam a tese de que a permanência no modo como se apresenta do Ministério Público no inquérito policial provoca dano ao contraditório tendo como resultado inquéritos falhos, duvidosos e contestados internacionalmente. A alternativa propõe a inserção do contraditório e da ampla defesa, materializados no princípio da paridade de armas, no inquérito policial como forma de garantir a defesa dos direitos do investigado e dos direitos da coletividade exteriorizada pela presunção de não culpabilidade na fase do inquérito.

O prof. Dr. Michel Misse, diretor do NECVU – Núcleo de Estudos da Cidadania, Conflito e Violência Urbana – UFRJ e membro do Comitê Gestor do Instituto Nacional de Ciência e Tecnologia “Violência, Democracia e Segurança Cidadã” coordenou o estudo cientifico "Fluxo do trabalho de perícia nos processos de homicídio no Rio de Janeiro" (NECVU-UFRJ / SENASP-MJ) e dentre as conclusões do estudo tem-se: 


Caberá ao Ministério Público a tomada escrita de depoimentos, com contraditório, para decidir ou não pela denúncia;

A investigação policial servirá apenas ao MP e não acompanhará mais o processo, substituída pelas provas técnicas obtidas na investigação policial e pericial e pelos depoimentos colhidos pelo Ministério Público com contraditório; (Misse et al., p. 19).


A finalidade principal do contraditório é preservar a liberdade do sujeito passivo da ação penal  (Felixda Silveira, de 2015, p. 692), no que tange a investigação criminal é necessário que o direito a liberdade do suspeito materializada na sua presunção de inocência seja preservado devidamente durante as escolhas investigativas de modo que não haja, por exemplo, perseguição ou influências preconceituosas de tipo criminoso como leciona Cesare Lombroso que direcionam toda uma investigação e interpretação de provas para um sentido desvirtuoso. Quado esse material probatório alcança a fase processual já está contaminado pelas percepções da acusação, fato que não ocorreria com a aplicação do contraditório na fase administrativa.

A adoção do contraditório prévio (Felixda Silveira, de 2015, p. 692) como forma de garantir a integralidade do contraditório processual é fundamental para preservar os direitos do suspeito e a presunção de não culpabilidade de todos os membros da sociedade. Quando é permitido a defesa elaborar provas no processo penal já decorreu um período considerável entre o fato típico e a abertura de vista para a resposta de acusação. Lapso temporal esse que dificulta a realização de uma série de provas.

A defesa apenas se manifesta quando a investigação já está concluída. Um ser humano na maioria das vezes se encontra em prisão preventiva, é sujeito a um processo penal para em seguida permitir a defesa a se manifestar. Apesar de ser baseado em um modelo acusatório, a sistema atual permite que a tese da acusação seja a predominante no processo penal.


Neste sentido, têm-se duas premissas: a da informação, na medida em que aos autores do jogo processual penal seja possibilitado exercer, de maneira consciente, suas posições, tendo-se ciência daquilo que se encontra na dinâmica dos acontecimentos e, ainda, e não menos importante a da plena condição de reação. Esta última revela a efetiva possibilidade de "enfrentar" o conjunto carreado no feito, de modo a não manifestar apenas uma atitude meramente contemplativa e pacífica dos acontecimentos. É imperiosa a compreensão de que a fugaz e protocolar participação dos sujeitos do processo, por si só, não concretiza o contraditório, ao passo em que deve ser exigida a "efetiva participação daqueles que sofrerão os efeitos do provimento final, apurando-se o melhor argumento em face do ordenamento jurídico e do "caso penal" " (BuonicoreFelix, 2014, p. 264).


Uma investigação criminal se baseia em um duelo de possibilidades, de linhas investigatórias cuja conclusão será matéria da denúncia. A essência de "duelo" do contraditório faz parte da natureza do processo investigativo, fazendo-o mais frutífero.

No Recurso de Habeas Corpus nº 892-SP, um dos precedentes à súmula n. 234 do Superior Tribunal de Justiça, no qual o Ministro Relator José Dantas defendeu que o contraditório é resguardo pela separação processual entre acusação e o julgador e por existir essa segregação as discussões sobre as ameaças ao contraditório decorrentes da investigação independente pelo Ministério Público são refutáveis, crê genuinamente que apenas a separação das funções processuais entre acusação e o julgador resultaria na paridade de armas entre as partes do processo penal:


Nem podia ser de outra forma. O Ministério Público, na área criminal, é parte. Cabe-lhe acusar o autor do fato criminoso, amealhar provas para demonstrar a imputação feita e pugnar pela procedência da ação penal. É justamente essa sua posição que o justificou, historicamente, no processo criminal, a fim de que pudesse prevalecer o contraditório, possibilitando ao réu ser julgado por um Juiz marcado pela imparcialidade, inteiramente desvinculado da pretensão acusatória. Apesar de ser parte, no sentido processual, deve, como órgão de Estado, agir com isenção de ânimo, sem partidarismos, sem a intenção de prejudicar, e, nesse aspecto, é que, segundo alguns, seria imparcial. Mas em benefício da própria sociedade, deve o Ministério Público pugnar pelo sucesso da ação penal, buscando devotamente provar a acusação por ele feita. É isso que dele se espera.(BRASIL, p.22)


Segundo explicação de Édson Luís Baldan em interpretação do Código de Processo Penal Brasil, esse permite que o juiz com base unicamente nas provas produzidas em fase de inquérito policial absolva sumariamente o acusado o que afasta o consagrado entendimento doutrinário de que o inquérito policial serve apenas para a formação da tese acusatório do Ministério Público. Entretanto, é essencial para a defesa também já que não é possível uma condenação baseada inteiramente no material do inquérito, mas com essa alteração é possível a absolvição o que fortalece a necessidade do contraditório em fase de inquérito policial. O Juízo de absolvição sumária se baseia unicamente nos elementos de convicção da acusação e não de provas propriamente dita.  (Baldan, 2018, com adaptações).

De modo divergente a tese defendida nesse trabalho, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) elaborou a súmula 234 com o seguinte teor: "A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia." 

Um dos casos precedentes da referida sumula é o Habeas Corpus nº 7.445-RJ no qual a Defesa contesta a produção de provas independentes pelo Ministério Público sem recorrer a Policia Judiciaria alegando ser uma agressão ao contraditório. Foi vencido por unanimidade sob o argumento de que o Art. 129 da Constituição Federal garante a permissividade legal para o Ministério Público exercer uma investigação independente. (Brasil, 1988)

Entretanto, o dispositivo legal prevê a possibilidade do Ministério Público de requerer diligências para instruir a investigação criminal e não para agir independentemente da Politica Judiciaria utilizando da capacidade probatória a seu dispor para realizar uma investigação parcial, unicamente direcionada para a condenação, indiferentemente dos objetivos da investigação pela Policia Judiciaria de reproduzir o fato sem favorecer a acusação ou a defesa, mas com uma busca genuína pela reprodução dos fatos.

Desse modo, se a ausência da paridade de armas no inquérito policial fruto de uma investigação presidida pela Polícia Judiciaria provoca questionamentos, a investigação independente pelo Ministério Público é a realidade mas árdua a sobrevivência do contraditório que permite que o suspeito ao se tornar acusado em um processo penal já esteja direcionado a condenação antes que pudesse se defender.

No voto do Ministro Relator Gilson Dipp no Habeas Corpus nº 7.445, ele prega a existência de um autonomia do parque para comandar uma investigação criminal autônoma independentemente de inquérito policial ou dos recursos da policia judiciaria com base no texto do art. 47 do Código de Processo Penal que novamente utiliza o verbo requerer, de forma direta as diligências a quem couber (BRASIL, 1941). 

Essa matéria é objeto de discussão do projeto de emenda constitucional nº 37/2011 proposto pelo deputado Lourival Mendes - PTdoB/MA que atualmente se encontra arquivada após ter sido rejeitada no plenário (BRASIL,2011). Esse projeto propunha que pertenceria a policia judiciaria a exclusividade da investigação criminal, o que impossibilitaria que o Ministério Público investigasse de maneira independente, mas poderia vir a estabelecer uma paridade de armas entre acusação e defesa na fase de inquérito policial tendo em vista que ambos teriam o mesmo peso já que o Ministério Público não seria mais capaz de investigar independentemente da policia judiciaria.

O Ministro Celso de Melo no Recurso em Sentido Estrito : RSE 13639564 PR 1363956-4 (BRASIL,2015) defendeu que, apesar de o Supremo Tribunal Federal decidir nesse recurso pela constitucionalidade da investigação realizada de maneira independente pelo Ministério Público essa deve ser uma exceção com cautela, expondo as suas preocupações com o risco da promoção de uma investigação independente da policia judiciaria.

Henrique Hoffmann e André Nicolitt em artigo para o sítio virtual da Conjur, ao analisar esse voto do Ministro Celso de Melo e o ordenamento jurídico pátrio, observaram os seguintes limites que devem ser estabelecidos quando se trata de investigação direta pelo Ministério Público (HoffmannNicolitt, 2018, com adaptações) :


a) pertinência do sujeito investigado com a base territorial e com a natureza do fato investigado (respeito às regras de divisão de atribuições ministeriais);

b) formalização da abertura da investigação, devidamente fundamentada (não só apontando indícios mínimos de materialidade e autoria delitivas, mas também demonstrando a subsidiariedade e a excepcionalidade do caso);

c) comunicação imediata e por escrito ao Procurador-Chefe ou Procurador-Geral;

d) autuação, numeração e controle de distribuição;

e) documentação e juntada de todas as diligências, em regra cronologicamente (exceto as interdependentes a outras);

f) observância de prazo para conclusão, controle judicial do arquivamento, reserva de jurisdição para realização de certas técnicas investigativas, vedada a prática de atos privativos do delegado de polícia (como o indiciamento);

g) respeito aos direitos fundamentais do investigado (tais como inexigibilidade de autoincriminação, proibição de provas ilícitas, e presunção de inocência);

h) zelo pelo sigilo externo da investigação (afastando terceiros curiosos e preservando a imagem e honra dos envolvidos) e pela possibilidade de atuação da defesa (pois o sigilo interno é relativo), dando ciência das diligências concluídas e documentadas nos autos, autorizando o advogado a acompanhar a oitiva de seu cliente, e possibilitando o requerimento de diligências e a formulação de quesitos (HoffmannNicolitt, 2018).


O item "h" prestigia a tese de que caso haja a possibilidade de investigação independente pelo Ministério Público de um determinado caso, é necessário que se respeito o contraditório materializado na atuação da defesa para que essa investigação não ultrapasse os limites previstos no ordenamento pátrio.

Hálinna Regina de Lira Rolim em seu trabalho científico apresentado no programa de pós-graduação da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro intitulado "A Possibilidade de Investigação do Ministério Público na Fase Pré-Processual Penal" aponta como um dos motivos pelo qual essa realidade seria benéfica para a sociedade o fato de haver corrupção nas delegacias de polícias e o Ministério Público diante dessa realidade surge para "assegurar a defesa da ordem jurídico-democrática e a segurança jurídica" (ROLIM et al.2010, p. 4).

Essa posição deve ser refutada tendo em vista que não pode se tomar decisões referentes a ameaças a liberdade do suspeito com base em uma situação antijurídica de corrupção que provoca medo e desprezo pelas instituições públicas. Além do mais, toda a instituição está fadada a corrupção e não apenas as delegacias de polícia por isso a relevância da existência de um órgão fiscalizador. As agressões ao contraditório remete a participação ativa exclusiva da acusação no inquérito policial e no acúmulo da função de acusação e fiscalização e não do exercício da função fiscalizadora propriamente dito.

Contudo, o acúmulo de funções de acusação e fiscalização é uma ameaça ao contraditório porque promove a insegurança de que para atingir o standard de provas necessários para promover a ação penal, o órgão de acusação poderá abafar os interesses de fiscalizar para permitir a existência de um caminho livre para a acusação elaborar a sua tese.

É consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil o princípio do contraditório e da presunção de inocência e em decorrência disso é imperioso interpretar toda a norma jurídica sob a luz desses princípios. Portanto, quando o art. 129 da Constituição Federal prega a possibilidade de investigação pelo Ministério Público, significa que essa deve ser feita preservando o conteúdo legal previsto no art. 5º, inciso LVII (presunção de não culpabilidade) e LV (contraditório). (Brasil, 1988).

Clovis Alberto Volpe Filho, em seu artigo "Qual é a função do texto normativo que consagra a presunção de inocência?" sustenta que o núcleo de significância do princípio da presunção de inocência é a preservação do direito a liberdade que se subdivide em "regra de tratamento" ao impor que não trate o acusado como culpado das alegações e "regra probatória" ao estabelecer que o ônus de prova pertence a acusação (Volpe Filho, 2018, p. 5-7). Esse princípio vincula também a aplicação da "regra de tratamento" na fase de inquérito policial ao determinar que o suspeito não será considerado culpado e que tenha a possibilidade de com o contraditório contestar as provas que supostamente encaminham em sua direção. Ao fazer isso encaminha a linha investigatório para um caminho divergente, enriquecendo o standard de provas.

A própria natureza de uma investigação clama pelo contraditório que ao produzir um standard de provas suficiente para romper com a presunção de inocência do suspeito o Ministério Público poderá dar inicio a ação penal. Nesse momento, ocorrerá a transformação do suspeito em acusado e então esse se submeterá ao contraditório propriamente dito e terá direito a uma defesa técnica.

A tese apresentada anteriormente do Delegado de Polícia Federal, Eliomar da Silva Pereira soluciona as controvérsias ao propôr a criação do Ministério Público de defesa, não violando a decisão do Supremo Tribunal de Justiça na Súmula 234 e permitindo a aplicação do princípio da paridade de armas na fase pré-processual, resguardando também a relevante atuação da Defensoria Pública nesse equilíbrio pré-processual: 

Assim, a previsão de uma parte também pública para os interesses de defesa (Defensoria Pública), desde a primeira fase do inquérito, não tanto em função de um interesse individual, mas antes no interesse coletivo de defesa dos inocentes, assegura que no juízo jurisdicional de proporcionalidade possamos ter tanto a fiscalização das omissões quanto dos excessos na persecução penal (Pereira, 2018, p. 10).


Ao colocar no mesmo plano os princípios consagrados na Constituição brasileira com os seus regulamentos, com o código de processo penal e as disposições da Convenção Interamericana de Direitos Humanos permite que os cidadãos tenham segurança no sistema penal, afinal "é o caminho que se percorre até a sentença penal que legitima o movimento de intervenção estatal na seara criminal" (BuonicoreFelix, 2014, p. 270).

Investigação defensiva

A par das discussões iniciadas no capítulo anterior sobre a possibilidade ou não da aplicação do contraditório na fase do inquérito policial, a atuação da defesa é anterior ao debate iniciado conforme matéria consolidada nas alterações implementadas pela lei nº 13.245 no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, Pacto internacional de Direitos Civis e políticos, na Portaria 18/98 da Delegacia Geral de Polícia de São Paulo e objeto de discussão de Habeas Corpus, apelações criminais e Medidas de segurança. 

Em um primeiro momento, é importante compreender o conceito de investigação defensiva para posteriormente consolidar como essa atuação pode ser efetuada na prática. Uma definição completa de investigação defensiva foi proporcionada por André Boaiani Azevedo e Édson Luís Baldan como sendo um:


complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido, em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na ante judicial, pelo defensor, com ou sem assistência de consulente, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficiais (AZEVEDOBALDAN2004).


Desse modo, a presença de uma defesa técnica participante dos atos investigatórios na fase do inquérito policial é de extrema relevância para a possibilidade de uma ampla defesa na fase processual, evitando a presença de uma defesa limitada a interpretar de uma maneira diversa as provas anexadas pela acusação ou que irá unicamente basear a tese defensiva em retórica jurídica.

É incoerente acreditar um órgão que irá posteriormente elaborar uma denúncia não enxergará os fatos de forma parcial o que reforça a necessidade de uma investigação pela defesa para equilibrar essa balança desproporcional e incompatível com os princípios constitucionais e convencionais.

O inquérito defensivo  (Bulhões, 2018) é direcionado a seleção de elementos de convicção de não culpabilidade do imputado ou de auxílio a vítima quando o advogado enumera elementos de convicção de culpabilidade para fundamentar uma queixa, por exemplo. De acordo com o modelo atual brasileiro as conclusões do inquérito devem ser registrada, ou melhor, formalizadas, é regido pelo princípio da parcialidade e da disponibilidade diferentemente do inquérito policial que é regido pelo princípio da oficialidade e da indisponibilidade, o professor Baldan afirma também que a investigação criminal pela polícia é pluridirecional enquanto que a investigação defensiva é unidirecional. (Baldan, 2018, com adaptações).

Há muito espaço no ambiente jurídico para o advogado assumir a postura ativa de produção de provas (Queijo, 2018) o que indica a contemporaneidade do tema e a relevância das discussões acerca do futuro do fim do monopólio da investigação.

Edson Luís Baldan como estudioso do modelo Italiano de investigação defensiva ensina que a postura adotado pela Itália de promover a defesa a possibilidade de investigação em qualquer fase teve como benefício a Itália o aperfeiçoamento da investigação criminal e após resistência teve o reconhecimento da sua utilidade para o sistema penal  (Baldan, 2018, com adaptações) . As alterações consistem em: 


a) promover o colóquio não documentado, consistente na entrevista pessoal e informar a potenciais testemunhas; b) receber ou colher (sem a presença do imputado, da vitima ou de outras partes privadas) declaração escrita de pessoas, com a combinação de crime de falso testemunho (excluídas as que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor); c) requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos, d) efetuar vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos pela expressão "casa", em caso de dissenso do particular requerendo expedição de autorização judicial; e) solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles extraindo cópias, e, finalmente, f) formar o instrumento para documentação dessas atividades visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo. Tal tarefa, não adstrita a ritos ou formas, pode ser desenvolvida em qualquer fase ou grau da persecução penal ou, ainda, em caráter meramente preventivo, isto é, diante da possibilidade de instauração de eventual procedimento criminal (AzevedoBaldan, 2004).


Um dos questionamentos acerca da presença da defesa no inquérito diz respeito ao sigilo contemplado no art. 20 do Código de Processo Penal no seu art. 20 (BRASIL, 1941), é entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal editado na súmula 14 (BRASIL, 2009) que à defesa não pode ser negado o acesso aos elementos de provas elaborados no procedimento do inquérito policial, “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (BRASIL, 2009)

Essa súmula reforça a tese de que é permitido, para atingir a finalidade dos princípios consolidados na constituição federal, a presença ativa da defesa em fase de inquérito policial para resguardar os direitos do suspeito, contestar possíveis violações ao princípio constitucional da não culpabilidade e apresentar evidências de que o suspeito não deveria se transformar em imputado em um processo judicial.

Sob o tema dissertou o Ministro Cexar Peluso, em seu voto, na ocasião do Harbeas Corpus n. 88.190 (BRASIL, 2010):


Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob risco de comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (...) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não figura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E invocar a intimidade dos demais investigados, para impedir o acesso aos autos, importa restrição ao direito de cada um dos envolvidos, pela razão manifesta de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito a seu constituinte (BRASIL, 2010).


A  lei nº 13.245  que alterou o art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil em consonância com o Habeas Corpus 88.190 cujo voto foi apresentado acima, permitiu ao advogado: a) poder investigar os autos de flagrante e de investigação mesmo que ainda não concluídos e podendo copiá-los se desejar, não havendo necessidade de apresentar a procuração (art. 7º, XIV); b) acompanhar o investigado durante a apuração das investigações cuja ausência resulta na nulidade absoluta do interrogatório ou depoimento e estar presente em todos os elementos de investigação ou de prova derivados desse podendo no decorrer da investigação apresentar razões e quesitos (XXI); c) caso haja autos sujeitos a sigilo deverá apresentar procuração para exercer os direitos enumerado na letra a (§ 10); d) Nos casos de riscos a: eficiência, eficácia ou finalidade das diligências, a autoridade competente poderá limitar a participação do advogado aos elementos de provas referentes as diligências não finalizadas ou documentadas para os direitos previstos na letra a (§ 11), (brasil, 2016, com adaptações).

A lei ainda prevê que no caso de proibição a participação do advogado ou o fornecimento parcial dos autos (incompleto ou com retirada de peças incluídas no caderno investigatório), os responsáveis irão ser responsabilizados criminalmente e funcionalmente por abuso de autoridade decorrente do prejuízo ao direito de defesa. Em todo caso, poderá o advogado prejudicado requerer os autos ao juízo competente (brasil, 2016, com adaptações).

Essas alterações estão em consonância com a posição da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Tibi vs. Equador em que ao senhor Daniel David Tibi foi negado a presença de um defensor durante o interrogatório. Apesar de ter sido declarado inocente, os seus bens não lhe foram devolvidos por um extravagante período de tempo e não havia na legislação pátria do Equador nenhum recurso possíveis diante dessas violações de Direitos e Garantias fundamentais do Senhor Tibi decorrentes de danos ao seu direito de defesa.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu que houve violação do art.8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos que trata sobre garantias judiciais só que por meio de uma interpretação ampla dessas garantias que envolve a fase investigatória e os procedimentos de inquérito deu procedência a condenação do Equador, afirmando que em "cualquier situación en la que un detenido sea interrogado sin la presencia de su abogado o una autoridad judicial, invita a abusos, y por ello la realización de interrogatorios bajo estas condiciones está prohibida por estándares nacionales e internacionales" (Corte Interamericana de Derechos Humanos , 2004, p. 69).

No diploma internacional, há que se abordar também o Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos no seu artigo 14, § 3º que versa sobre direitos que irão se concretizar por meio da investigação defensiva:


§3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

1. a ser informada, sem demora, em uma língua que compreenda e de forma minuciosa, da natureza e dos motivos da acusação contra ela formulada;

2. a dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e

a comunicar-se com defensor de sua escolha;

3. a ser julgada sem dilações indevidas;

4. a estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por

intermédio de defensor de sua escolha; a ser informada, caso não tenha

defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo, e sempre que o interesse da

justiça assim exija, a Ter um defensor designado ex officio gratuitamente,

se não tiver meios para remunerá-lo;

5. a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter

comparecimento e o interrogatório das testemunhas de defesa nas

mesmas condições de que dispõem as de acusação;

6. a ser assistida gratuitamente por um intérprete, caso não compreenda ou

não fale a língua empregada durante o julgamento;

7. a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.


É relevante notar que o inciso "2" garante a defesa o tempo e os "meios necessários" para a sua "preparação", o que implica a produção de elementos de convicção e de provas pelo advogado. 

A alteração da lei nº 10.792/03 concedeu ao art. 185 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). Agredindo as disposições do Código de Processo Penal e a finalidade do texto Constitucional, os tribunais preferem manter uma posição conservadora sobre o tema e negam sob o argumento de: a) inexistência de texto legal que determina a necessidade da presença de um advogado no interrogatório e, portanto, não tem como aferir nulidade a esses atos; b) ser o  inquérito policial um procedimento inquisitório, logo, a ausência de defesa não supre o direitos de defesa do suspeito. O voto do Ministro Joel Ilan Paciornik na ocasião do Agravo Regimental no Habeas Corpus 222017, confirma expressamente as informações acima obtidas a partir da analise da Apelação Criminal n. 0271693-54.2008.8.09.0034, n. 0013161-27.2017.8.24.0038 (SANTA CATARINA, 2018) , Habeas Corpus 162315 (BRASIL, 2018) e Habeas Corpus 425414 (BRASIL, 2018) :


O entendimento do Tribunal a quo encontra-se em total convergência com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, afastando qualquer alegação de nulidade frente a não demonstração de prejuízo à parte, motivo pelo qual inexiste cerceamento de defesa por ausência de acompanhamento do recorrente, por um advogado, no interrogatório ocorrido na esfera policial (GOIÁS, 2018)

 

Há no que tange a investigação defensiva uma insuficiência legislativa que resulta na ausência de segurança jurídica na eficácia desse direito (Queijo, 2018). Entretanto, pode-se perceber no cenário jurídico atual uma tendência crescente de tentar produzir disposições legais sobre o tema e garantir uma segurança na aplicação desse direito.

A iniciativa do Estado de São Paulo de redigir a Portaria 18/98 da Delegacia Geral de Polícia de São Paulo com a finalidade de proteger, na fase de inquérito, as garantias constitucionais e convencionais representou um avanço sobre a questão da ampla aplicação do direito de como foi bem exposto no texto da portaria:


Considerando, também, que, nesse diapasão, as incumbências de investigação criminal e de policia judiciaria, principais misteres policiais civis, deverão sempre desenvolver-se em perfeita consonância aos imperativos constitucionais éticos e técnicos voltados a preservação do "status dignitatis" da pessoa humana, mediante transparentes procedimentos garantistas a serem evidenciados no inquérito policial. 

[...]

Considerando, ainda, que se objetiva manter a eficiência de seus misteres, assim como proporcionar tratamento sempre digno e respeitoso aos envolvidos em ocorrências policiais, a polícia civil, por suas autoridades e demais servidores, há de proceder com estrita sujeição aos preceitos alinhados nesta portaria: Resolve: [...] (São Paulo, 1998).


Os artigos expressam esse desejo ao: a) expedir portaria com a "indicação objetiva do fato ilícito", "preliminar indicação de autoria ou da momentânea impossibilidade de aponta-la", "classificação provisória do tipo penal alusivo aos fatos" e "as providências preliminarmente necessárias para a eficiente apuração do caso"; b) afirmar que a ausência de ilícito penal ou justa causa não irá resultar em inquérito policial, bem como quando houver requerimento com ausência de informações mínimas para o início de uma investigação criminal; c) declarar que as investigações deverão ser cumpridas com celeridade no prazo previsto pelo legislação processual penal, evitando prolongações indevidas. Portanto, as prolongações deverão ser fundamentadas; d) alegar no art. 7º, § 1º que "a comunicação do preso com seu familiar, pessoa por ele indicada ou advogado, será efetuado na forma determinada pela autoridade policial, que deverá atuar com total presteza e máximo empenho, a fim de não frustar a garantia constitucionalmente assegurada"; e) assegurar no art. 11 que "as autoridades policiais e demais servidores zelará pela preservação dos direitos à imagem, ao nome, a privacidade e a intimidade das pessoas submetidas a investigação policial, detidas em razão da pratica de infração penal ou a sua disposição na condição de vítimas, em especial enquanto se encontrarem no recinto de repartições policiais,a fim de que a elas e a seus familiares não sejam causados prejuízos irreparáveis, decorrentes da exposição de imagem ou de divulgação liminar de circunstância objeto de apuração. " f) manifestar no art. 12 que "concluídas ou esgotadas as providências para esclarecimento do fato perquirido, suas circunstâncias e respectiva autoria, a autoridade policial fará minucioso relatório do que tiver sido apurado, detalhando os meios empregados e as diligências efetuadas, bem como as razões, de fato e de direito, que fundamentam o seu convencimento sobre o resultado da investigação"; g) entre outros (São Paulo, 1998).

Ainda que regional, a elaboração da Portaria representa avanços ao defít de regulamentação do tema. Diante dessa problemática, o Conselho Federal dos Advogados elaborou o provimento n. 188/2018 aprovado no dia 11 de dezembro de 2018 versa sobre a possibilidade do advogado promover diligências em processos judiciais e administrativos, em seus artigos regulamentam que: a) há a possibilidade do advogado utilizar assistente técnico e detetive particular para alcançar as evidências necessárias para o acervo probatório desejado (art.1º); b) o advogado pode realizar a investigação defensiva na investigação preliminar: "art. 2º A investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer", sendo a primeira disposição explícita sobre a investigação defensiva preliminar e um avanço considerável para o exercício prático desse direito; c) Nessa mesma linha de raciocínio o art.3º disserta sobre a finalidade da produção de provas em um inquérito defensivo, a saber: "I – pedido de instauração ou trancamento de inquérito; II – rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa; III – resposta a acusação; IV – pedido de medidas cautelares; V – defesa em ação penal pública ou privada; VI – razões de recurso; VII – revisão criminal; VIII – habeas corpus; IX – proposta de acordo de colaboração premiada; X – proposta de acordo de leniência; XI – outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal. O paragrafo único aborda a questão da possibilidade investigatório para "queixa, principal ou subsidiária". Dentre todas as opções de investigação defensiva disponíveis, o inciso I permite essa atividade para "trancamento de inquérito" o que permite a conclusão que a defesa pode atuar na fase de inquérito policial com a finalidade de impedir que um suspeito seja transformado em acusado em um futuro processo penal. d) O advogado no percurso da investigação preliminar poderá " promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato", mais especificamente, "colheita de depoimentos", "pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados", "determinar a elaboração de laudos e exames periciais", "realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição" (art. 4º). O parágrafo único do art. 4º permite ao advogado na busca por essas provas, a utilização de "colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo."; e) O advogado deverá respeitar os direitos e garantias fundamentais e a sua investigação é resguardado de sigilo pelo qual deve zelar o advogado. Esse sigilo preserva o direito de não produzir provas contra si mesmo e desobriga o advogado de entregar uma investigação que venha a condenar o suspeito, questão que até a elaboração desse provimento gerava questionamentos (art. 5º); f) aqueles que colaborarem com o advogado também são desobrigados a informar os resultados da investigação as autoridades com o intuito de preservar o sigilo abordado no artigo anterior e em decorrência disso o paragrafo único do art. 6º afirma que o resultado só poderá ser publicado com a autorização do constituinte, o que preserva o direito de não produzir provas contra sí mesmo. (art.6º); g) as autoridades não podem censurar ou impedir o exercício desse direito pelo advogado porque esse provimento a considera uma atividade privativa do advogado (art. 7º); h) as disposições em contrário se encontram revogadas por esse provimento (art.8º). (Brasil, 2018, p. 4-6).

Antes da elaboração desse provimento, defensores da investigação defensiva apontavam a possibilidade de o advogado recorrer a um assistente técnico pela disposição do art. 159, § 3º do Código de processo penal, in verbis, "serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico." e por meio de uma interpretação constitucional do direito de defesa aplicavam essa disposição a investigação criminal em fase de inquérito (BRASIL, 1941).

Outra barreira a aplicabilidade da investigação defensiva que precisa ser superada é a necessidade de ultrapassar os preconceitos jurídicos no que tange a investigação pela defesa, mas também na ausência de instrumentos a sua disposição para a realização dessa. Ao Ministério Público e a polícia judiciaria está disponível peritos, espaço e equipamento que um investigação exige, enquanto que essa estrutura não é proporcionada a defesa. Não é possível estabelecer uma paridade de armas entre acusação e defesa se há uma seletividade quanto a disposição de possibilidades probatórias.

Nos últimos anos, as demandas por uma investigação a par da dinâmica conservadora do Ministério Público e das delegacias de polícia provocaram uma explosão legislativa como a realizada pelo Conselho Federal da OAB e a promulgação da Lei n. 13.432 de 11 de abril de 2017 que aborda sobre a profissão do detetive particular, a regularizando. Contudo, o texto do art. 5º demonstra que não foi um avanço considerável tendo em vista que o detetive particular só poderá participar da investigação criminal caso o contratante e o delegado de polícia o autorize. (Brasil, 2017).

É certo que com a publicação do provimento da Conselho Federal da OAB que garante ao advogado a possibilidade de utilizar colaboradores para realizar uma investigação criminal que pode ter como finalidade o trancamento do inquérito a questão da autorização do delegado de policia para a participação do detetive particular gera uma controvérsia legislativa. Creio que como o provimento do Conselho Federal da OAB é posterior a Lei n. 13.432 e o art.8º do referido provimento afirma que as disposições em contrário estariam revogadas a partir da publicação, é correto afirmar que caso o detetive particular esteja em um colaboração com o advogado não se faz necessária a aprovação do delegado de policia (Brasil, 2017).

A Itália anteriormente se submetia a teoria da canalização no qual as provas produzidas pela defesa deveriam ser aprovadas pela autoria policial, contudo com a edição da Lei Carotti essa visão foi superada e a defesa pode apresentar as provas diretamente ao juiz (Baldan, 2018Bulhões, 2018, com adaptações).

O projeto de novo código de processo penal n. 8045/2010 está de acordo com as disposições legais internas e das experiencias do direito comparado versa no seu art. 13 sobre a investigação defensiva:


Art.13. É facultado ao investigado, por meio de seu advogado, de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos, tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa, podendo inclusive entrevistar pessoas.

§ 1º As entrevistas realizadas na forma do caput deste artigo deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento formal das pessoas ouvidas.

§2º A vítima não poderá ser interpelada para os fins de investigação defensiva, salvo se houver autorização do juiz das garantias, sempre resguardado o seu consentimento.

§3º Na hipótese do § 2º deste artigo, o juiz das garantias poderá, se for o caso, fixar condições para a realização da entrevista.

§4º Os pedidos de entrevista deverão ser feitos com discrição e reserva necessárias, em dias úteis e com observância do horário comercial.

§ 5º o material produzido poderá ser juntado aos autos do inquérito, a critério da autoridade policial.

§ 6º As pessoas mencionadas no caput deste artigo responderão civil, criminal e disciplinarmente pelos excessos cometidos.


Será uma grande conquista a investigação defensiva se o projeto for provado, mas como bem aponto os professores Edson Luís Baldan e Gabriel Bulhões, o inciso §5º representa um retrocesso tendo em vista que coloca os resultados da investigação defensiva à disposição da aprovação da autoridade policial (Baldan, 2018Bulhões, 2018, com adaptações).

Gabriel Bulhões comentou, também, a situação peculiar da Defensoria Pública que não apresenta apoio legislativo pátrio para exercer essa atividade tendo em vista que a portaria 18 do Conselho Federal da OAB, maior evolução pátria nessa área, não se aplicaria aos defensores públicos. Seria primordial para tanto que a Defensoria Pública elaborasse uma disposição sobre o tema e fornecesse aos defensores públicos criminais a necessária estrutura para a atuação (Bulhões, 2018, com adaptações).

Diante das inovações legislativas está cada vez mais definitivo o direito de participação do advogado de defesa no durante o reconhecimento na fase de inquérito policial e nos casos de reprodução simulada, mas na prática a defesa tem apenas consolidado o direito de defesa nessa fase no que tange a se manifestar por meio de "Habeas Corpus, Mandado de Segurança, pedido de relaxamento de prisão e de liberdade provisória" (Saad, 2006).

Standard de elementos de convicção no tráfico de drogas

No que concerne ao cenário em que o tráfico de drogas ocupa na investigação defensiva, é fundamental a indagação sobre quais são os elementos de convicção devem ser produzidos na fase do inquérito que preencha o standard desse crime e, consequentemente, rompa com a presunção de inocência do suspeito, permitindo transformar esse em acusado em um processo penal propriamente dito.

A atuação da investigação defensiva na fase anterior ao oferecimento da denúncia permitirá contestar os dados supérfluos que são constantemente apresentados em um inquérito policial de tráfico de drogas que tem a intenção de sustentar uma futura condenação com base, essencialmente, em depoimento policial e apreensões duvidosas. Há casos inclusive em que a condenação apresenta como evidencia violação da privacidade do suspeito como no processo de nº 0015442-85.2016.8.19.0213, ainda em andamento no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual o policial alega em audiência que visualizou uma foto que supostamente revelava que o imputado era traficante de drogas em um grupo de whatsapp do suspeito ao mexer no celular do mesmo sem um mandado judicial que não foi contestada em juízo e cuja promotora não tomou as devidas providência legais em face do policial em questão. (RIO DE JANEIRO, 2016)

A realidade fática no que tange ao tráfico de drogas consiste em um processo penal baseado em um conjunto de elementos de convicção, que acabam sendo o único elemento probatório do processo, que não apresenta o minimo de convicção necessária para indicar uma pretensão de preencher um standard ainda indefinido, status esse de diversos outros elementos no que tange a esse fato típico que torna a condenação, a ponderação da pena e a absolvição sujeitas a uma discricionariedade judicial irrefreável.

Na busca por um standard de elementos de convicção para o tráfico de drogas é fundamental ter em mente que a delimitação de um conjunto de elementos de convicção mínimo serve de garantia aos direitos do suspeito, reduz a quantidade de processos que versam sobre a matéria por não alcançarem a fase processual e reduzem o erro resultante de condenações indevidas.

Primeiramente, é necessário compreender o que seria um standard apropriado para esse crime e o que a promoção de um representaria para a preservação do devido processo legal. Segundo Edgar R. Aguilera García em artigo à revista Isonomia:

El único estándar aceptable es aquel que refleja el máximo esfuerzo humanamente posible por evitar la condena del inocente, siendo éste el de "más allá de toda duda razonable"; implementar cualquier otra estándar inferior significa, para el Estado, cometer um acto objetivamente inmoral contra sus ciudadanos, violar un principio de organización política irrefutable y universal, lo cual acarrea un déficit de legitimidas insuperable ( Aguilera García, 2016, p. 5).


Desse modo, a finalidade da instrução probatória não é cegamente a busca pela verdade, mas a resolução de um conflito elaborando o contingente probatório necessário para tanto sem desrespeitar os direitos e garantias fundamentais do imputado. Em outras palavras "o objetivo de um processo não é descobrir a verdade, mas determinar se a proposição fática oferecida foi provada de acordo com algum critério de suficiência (standard probatório) e em conformidade com eventuais regras probatórias" (MatidaHerdy, p. 2).

Assim como as provas processuais que podem ser utilizadas para fundamentar uma acusação, os elementos de convicção serão a base de conhecimento sobre um fato que poderá submeter um suspeito inocente a um processo penal e em seguida ser condenado erroneamente. 

A relevante atuação da defesa na fase investigatória, além das discussões abordadas nos capítulos anteriores, consiste em averiguar o preenchimento desse standard de elementos de convicção e impedir que um suspeito seja objeto de uma denuncia sem uma prova de autoria e materialidade convincente trazida pelos elementos de convicção ou apresentar seus próprios elementos de convicção acerca da inocência do suspeito, evitando um processo judicial.

No crime de tráfico de droga não costuma haver uma extensa elaboração probatória na fase judicial o que implica em um sentença com inferências probatórias basicamente retiradas dos elementos de convicção, intensificando a necessidade de controle sobre o procedimento de obtenção desses elementos, o seu grau de suficiência e a "força" necessária para fundamentar autoria e materialidade e "por 'força' ", entendemos a capacidade de resistência que cada tipo de inferência apresenta de modo a evitar a sua substituição, refutação ou derrota" (MatidaHerdy, p. 6).

Há três tipos de inferência: epistêmica, normativa e interpretativa. A primeira consiste baseia-se na experiência do investigador ao tentar encontrar os elementos de convicção acerca do ocorrido como no exemplo citado por Janaina Matida e Rachel Herdy em artigo denominado "As inferências probatórias: Compromisso Epistêmicos, Normativos e Interpretativos", sob o fundamento epistêmico (regra da experiência): "As vitimas costumam oferecer resistência física ao agressor, lutando contra ele; logo, é provável que resíduos do material genético do agressor sejam encontrados sob as unhas das vítimas" e sabendo que "havia resíduos de material genético do acusado A sob as unhas da vítima V", pode-se concluir que "A é o agressor da vítima V" (MatidaHerdy, p. 7, com adaptações).

A inferência probatória normativa é aquela na qual uma regra jurídica pretende proteger um valor e atingir elementos de convicção que se aproximem com a verdade que se materializa na presunção de inocência e no ônus da prova. Assim, sob o fundamento normativo: "Todo acusado deve ser presumido inocente até que se prove o contrário" e sabendo que "não há provas suficientes de que A tenha cometido o crime", é imperioso afirmar de acordo com o diploma legal que "A é inocente" (MatidaHerdy, p. 11, com adaptações).

Por último, a inferência probatória interpretativa existe nos momentos em que há um termo jurídico indeterminado e é necessário delimitar o seu significado por meio da interpretação. Desse modo, sob o fundamento conceitual: "o feto pode ser interpretado como vítima de acidente de trânsito" e sabendo que "o aborto do feto f ocorreu em razão do acidente de trânsito", tem-se que "o  feto f  foi vítima de acidente de trânsito" (MatidaHerdy, p. 12, com adaptações).

Dentre as inúmeras possibilidades disponíveis nas três especies de inferência probatória ao ser estendida para a sua aplicação na fase investigatória, a "força" que cada uma das inferência dos elementos de convicção assumirá dependerá do grau de preenchimento do standard que cada uma ocupará. 

Jordi Ferrer Beltrán em seu artigo "El control de la valoración de la prueba en segunda instancia", esclarece que diante do contingente probatório é primordial realizar as seguintes perguntas: 


¿las conclusiones extraídas sobre la fiabilidad de las pruebas se basan en generalizaciones bien soportadas por información empírica contrastada? ¿ se han contrastado las previsiones o inferencias que la hipótesis que se considera probada permite realizar o hay lagunas probatorias al respecto? ¿hay otras hipótesis, compatibles con la inocencia del acusado, que puedan explicar los hechos conocidos?, si las hay, ¿se han refutado sobre la base de pruebas incorporadas debidamente al proceso? (Ferrer Beltrán, 2017, p. 6).


A análise do estudo de Jordi Ferrer permite a conclusão de que para a elaboração de um standard condizente é necessário que as provas ou elementos de convicção que o compõe elaborem uma hipótese que reúna todas as provas de maneira coerente, que a elaboração de novos dados para fundamentar essa hipótese ainda a confirmem e que todas as demais hipóteses plausíveis no que tange a inocência do acusado tenham sido refutadas pelas provas ou elementos de convicção apresentados ( Aguilera García, 2016, p. 15, com adaptações).

Sem embargo, haja vista que toda ação penal terá consequências sociais a par da possível condenação de um cidadão, quais seriam os dados colaterais resultantes do não cumprimento de um standard apropriado?

De acordo com o relatório de informações da Internacional Drug Policy Consortium (IPDC), as questões mais intensas no que tange a questão do tráfico de drogas no Brasil é consequência da política de drogas brasileira:


Por meio da implementação da política de drogas, os direitos de um indivíduo estão ameaçados de três maneiras diferentes no Brasil: pelo risco de ser vítima de violência policial, pelo acesso deficiente e desigual à justiça (que compromete o direito a um julgamento justo e a própria possibilidade de responder ao processo criminal em liberdade), e finalmente pela possibilidade de cumprir pena em condições desumanas dentro dos presídios do país. Todas essas situações podem resultar em violações de direitos humanos que não decorrem diretamente da formulação da política de drogas em si, mas como resultado dos processo sociais que envolvem as pessoas que usam drogas ou traficantes de um lado, e agente e instituições do Estado, de outro (de Oliveira Carlos, 2015, p. 1).


O relatório apresenta ainda como problemáticas que ao serem analisadas interferem consistentemente na confiabilidade da condenação baseado em uma má qualidade do standard aprovado, a saber: a) a ausência de critérios objetivos para diferenciar grande traficante de pequeno traficante e de usuário; b) "a ausência de parâmetros confiáveis para avaliação da necessidade da prisão preventiva para crimes relacionados com drogas"; c) preconceito étnico; d) Seletividade de gênero; e) a exclusividade de depoimentos policiais como testemunhas na maioria dos casos. (de Oliveira Carlos, 2015, com adaptações)

Em relação ao item "a", a lei de drogas é excessivamente teórica quando dispõe das qualidades que diferenciarão o traficante do usuário e não estabelecem meios concretos para realizar tal segregação, permitindo um elevado grau de discricionariedade do juiz o que implica na ausência de standard específico, lógico e determinado.

Dispõe do texto do art. 28 §2º que o juiz deve analisar ao buscar a classificação correta: a) natureza da substância apreendida; b) quantidade da substância apreendida; c) condições da ação; d) circunstâncias sociais; e) circunstâncias pessoais. f) conduta do agente; h) antecedente do agente (brasil, 2006, com adaptações).

A determinação da natureza legal ou ilegal do material apreendido é um parâmetro preciso tendo em vista a portaria n. 344 do Ministério da Saúde que serve como um dos elementos do standard (brasil, 1998). Logo, a primeira pergunta a preencher o standard de elementos de convicção consiste em: A droga apreendida é ilícita de acordo com a disposição da portaria n. 344 do Ministério da Saúde?

Em caso de resposta positiva outro ponto deve ser abordado e diz respeito a quantidade da substância apreendida, no qual não há nenhuma regulamentação acerca dos parâmetros que devem ser adotados para realizar essa diferenciação, tendo Lei de drogas dado permissividade para o juiz sanar essa dúvida baseado em critérios próprios.

O sítio virtual de O GLOBO mostrou os resultado de uma pesquisa realizada por Maria Tereza Uille Gomes nos tribunais de justiça do Paraná, Santa Catarina, São Paulo, Mato Grosso do Sul e Bahia e segundo a pesquisadora as quantidades de drogas para ser considerado traficante nesses cinco estados são respectivamente: valores acima de uma grama (crack), acima de duas gramas (crack), acima de 8,5 gramas (crack), acima de 6,2 gramas (cocaína em pó) e acima de 2,6 gramas para crack e 1,65 gramas para cocaína em pó (Brígido, 2015, com adaptações).

A análise da ex-secretária de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado do Paraná permite concluir que inexiste um standard apropriado quando a questão é a quantidade necessária para diferenciação entre traficante e usuário e que a realidade dos tribunais no Brasil é uma bola de cristal cuja mensagem desfavorável ao réu significa o cerceamento da liberdade de um individuo que teria o direito a uma sério de benefícios processuais como a suspensão condicional do processo se houvesse um parâmetro para a determinação da qualidade de traficância.

A recomendação que poderia se retirar desses dados é que deve ser estabelecido um parâmetro e que quantidades acimas desse valor significam que havia intenção de traficância, mas essa hipótese esbarra em algumas questões como a apontada pela Rebeca Godoi de Medeiros Satyro em seu trabalho de conclusão de curso para Universidade de Brasília (UNB):


Não se pode excluir, por exemplo, a hipótese de o usuário considerar o ambiente de aquisição da droga perigoso para si, já que ele sabe que poderá responder judicialmente por sua conduta. Dessa forma, quanto menos frequentar os pontos de tráfico, menor será a chance de ser pego, o que leva à conclusão de que ele pode estocar uma quantidade significativa de entorpecente para seu consumo pessoal, simplesmente por receio de ficar voltando ao lugar em que ele pode ser apreendido e eventualmente punido. 

Por outro lado, é impossível estipular uma porção que certamente será exclusiva para consumo, pois uma pequena porção de droga não garante necessariamente que ela não seria passada adiante. Para Mendonça e Carvalho, a pequena quantidade de droga nem sempre indica tratar-se de um usuário, “[…] pois é cada vez mais comum traficantes deambularem com apenas pequenas quantidades de droga, escondendo a droga em outros locais.” (CARVALHO; MENDONÇA, 2012, p. 56). ( de Medeiros Satyro, 2016, p. 24).


A conclusão da Autora sobre o assunto é correta e de acordo com a tendência mundial tendo em vista que apesar dos problemas oriundos dessa diferenciação, a determinação de um parâmetro reduziria a discricionariedade judicial sobre o tema ( de Medeiros Satyro, 2016, p. 24, com adaptações)

De modo conjunto com outras instrumentos probatórios o parâmetro de quantidade-limites (Qls) pode servir à justiça desde que não seja analisado individualmente. Esse parâmetro seria fundamental para o standard no que tange a dosimetria da pena e para decretar atenuantes ou agravante como ocorre ,por exemplo, no Equador.


No Equador, por exemplo, desde a adoção de seu novo Código Penal Integral, as QLs são usadas tanto para determinar se a substância apreendida se destinava ao uso pessoal ou ao comércio, como também para a determinação de sentenças que variam de acordo com a gravidade do delito. Conforme estabelecido pela nova regra, as quantidades limites para caracterização da posse de drogas para uso pessoas correspondem a 10g de maconha e 1g de cocaína. A posse de até 300g de maconha e 50g de cocaína implica sentenças que variam de 2 a 6 meses de prisão. Entre 300g e 2Kg de maconha e 50g de 2kg de cocaína, as sentenças variam de 1 a 3 anos de prisão. A fim de assegurar sanções proporcionais, o Equador também utiliza uma série de fatores atenuantes, em particular para micro traficantes, de forma a reconhecer na sentença as vulnerabilidades dos que são envolvidos no tráfico de drogas por coerção ou violência (de Oliveira Carlos, 2015, p. 11).


O relatório da IPDC de setembro de 2015 constatou, a partir da análise dos casos com essa temática em São Paulo no ano de 2011, que caso o estado adotasse as QLs evitaria a prisão de "até 3.288 usuários de maconha e 2.186 usuários de cocaína" (de Oliveira Carlos, 2015, p. 12) e economizaria a quantia referente a R$ 92 milhões de reais por ano (de Oliveira Carlos, 2015, p. 12, com adaptações).

O tema deverá promover maior polêmica em 2019 tendo em vista o julgamento no dia 5 de junho de 2019 sobre a possibilidade de ausência de crime no que tange ao porte de drogas. (OLIVEIRA2018, com adaptações)    

No referente ao item "c", condições da ação, é necessário agregar ao standard as situações do local da apreensão e em que ocorreu o fato narrado na denúncia.

É comum nos processos de tráfico de drogas a tendência de acreditar que uma apreensão em uma região de intensa traficância significa que o indivíduo apreendido está ali para vender a droga, inclusive apontam como evidencia a presença de logo/identificação na droga apreendida como "CHATUBA DE MESQUITA PANCADINHO CV BICÃO COREIA PÓ R$ 3" (RIO DE JANEIRO, p. 02), contudo é compatível com a tese, que deve prevalecer nesses casos tendo em vista a presunção de inocência, que o imputado se encontra em tal região para comprar a referida droga que vem com o determinado slogan e não para traficá-la ( de Medeiros Satyro, 2016, p. 25, com adaptações)

O flagrante nesses casos apenas deveria ocorrer nos casos em que flagrasse o suspeito na ação de traficar e não em uma conversa no bar com amigos em um local de itens traficância com drogas na mochila como ocorreu no "flagrante" relatado no processo n. 0003788-67.2017.8.19.0213 da vara criminal de Mesquita no qual os policiais responsáveis pela apreensão afirmaram em audiência que não viram o imputado exercendo ato de traficância. (RIO DE JANEIRO, 2017)

O abordado no parágrafo acima implica a importância das condições da ação para o standard de tráfico de drogas, porque as relações sociais ali existentes devem ser analisadas a ponto de investigar as intenções do agente como por exemplo, se aborda pessoas ou se pessoas o abordam, quanto tempo permanece no mesmo ambiente, se entrega drogas a pessoas em troca de dinheiro ou não. Em outras palavras, é necessário verificar se as ações do suspeito está de acordo com o modus operandis do tráfico.

Em relação as condições sociais, item "d", é fundamental o cuidado na abordagem dessa etapa do standard estabelecido pela lei de drogas tendo em consideração que não serão em todos os casos que relacionamentos conturbados com a família ou amigos, ou relações conflituosas no bairro ou em ambiente escolar resultam em uma meio de prova para a qualificação da traficância, sendo necessário cautela na contribuição desses dados para o standard que deve ser aplicada em proporção correta.

Pode auxiliar, no que tange a esse item, a solicitação de um parecer psicológico do imputado para delimitar se há histórico familiar ou conflitos que poderiam deixá-lo vulnerável a exercer tal atividade criminosa ou, em casos de vício, se esse se manifesta de modo a direciona-lo para atividades a par do uso, pois seria interessante para reduzir a abstração desse item, mas devem ser aderidos com cuidado ao standard diante da insuficiência dessa prova.

O item "e" trata das circunstância pessoais do agente que se traduz em assuntos relacionados a perspectiva do indivíduo em si, como lida com o mundo ao seu redor, qual o seu temperamento, suas habilidades, as oportunidades que poderiam encaminha-lo para a atividade da traficância, condições financeiras que viriam a ser um motivo, tendências comportamentais em relações com outras pessoas entre outras fatores que colaboram para o standard apropriado de tráfico de drogas.

Acerca da conduta do agente, item "f", a forma como o imputado reage a abordagem policial e se comporta ao decorrer do inquérito e do processo penal propriamente dito vem a ser um indício a ser considerado, de modo conjunto com os outros elementos, no standard.

Contudo, o item "h", antecedentes do agente, é controverso na possibilidade de influir significativamente no standard em decorrência da incerta ao induzir que porque um individuo foi condenado por tráfico antes, e ao fazer essa afirmação pressupõe que não houve erros na condenação, irá realizar essa atitude criminosa novamente. Indução essa que agride diretamente a presunção de inocência do acusado ( de Medeiros Satyro, 2016, p. 25, com adaptações).

Essa raciocínio permite que aumente a probabilidade de condenação no caso de um imputado que já possui uma condenação esteja perto de uma região de intensa traficância e/ou porte drogas para uso e tenha sua presunção de inocência diluída e seja estigmatizado como traficante, o que favorece desproporcionalmente a tese da acusação.


Ademais, muitas vezes a compreensão do juiz acerca das condições sociais/antecedentes do agente é limitada ao senso comum e influenciada por considerações morais que partem da premissa de que o réu reincidente ou que não possui bom relacionamento com os familiares, por exemplo, necessariamente se dedica a atividade criminosa, e, portanto, merece ser punido com mais rigor. São considerações feitas a respeito do comportamento humano que não possuem nenhuma base científica e nem sequer são submetidas a análise de um profissional adequado, que através de um exame psicológico aprimorado poderia emitir de maneira mais legítima um parecer sobre a personalidade do agente. 

Tem-se, ainda, a ideia de que todo e qualquer desvio de comportamento deve ser  rigorosamente reprimido, sob o argumento de que quem comete um pequeno delito hoje, amanhã cometerá crimes mais graves. Trata-se de um discurso americano que surgiu a partir da broken windows theory, mas que nunca foi comprovado empiricamente. (LOPES JR, 2012) ( de Medeiros Satyro, 2016, p. 26).


Por fim, a relevância da delimitação de um standard de provas consiste na impossibilidade lógica de promover uma condenação sem comprovar a hipótese acusatória, como também torna abstrata o princípio do in dubio pro réu porque não tem como aplicar a máxima "não deve condenar um acusado quando não há provas suficiente" quando não tem conhecimento do que veria a ser prova suficiente. Do mesmo modo, a escolha de receber uma denuncia é plausível de ser arbitraria quando não se delimita quais são as provas suficientes que devem ser produzidas em um inquérito policial para sustentar uma denúncia, ou seja, a ausência de um standard de elementos de convicção apropriado intoxica o processo penal como um todo. 

Ferri explica que na America Latina como um todo é comum expressões no texto legislativo como "íntima convicção do juiz" que trazem a arbitrariedade para o processo penal, além de dificultar o estabelecimento de um standard probatório.(Jordi..., 2018, com adaptações) 

Contudo, esse especialista orienta que o standard deve ser de graus ou complexidade diversas de acordo com o momento processual porque, caso contrário, o juiz ao aceitar a denúncia e consequentemente o standard dos elementos de convicção produzidos na investigação preliminar estaria condenando o acusado. O standard também altera de acordo com o crime que por meio de uma decisão política se torna mais rigoroso, tornando a acusação baseada em um conjunto probatório mais complexo, ou mais flexível, facilitando a produção de provas a favor da condenação. Em decorrência disso, é necessário que o grau de complexidade do standard esteja de acordo com a realidade fática do crime e com uma decisão política de modo que não seja tão rigoroso a ponto de impedir que o Direito Penal exerça o jus puniendo em nome do Estado ou tão flexível a ponto de elevar desproporcionalmente o risco de condenação de inocentes e a arbitrariedade Estatal (Jordi..., 2018, com adaptações).

Na palestra denominada "Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba",  Jordi Ferrer afirma que o juiz não deve estar convencido, mas provado (Jordi..., 2018, com adaptações).


Estudo de caso

As problemáticas acima abordadas apontam para a necessidade de uma leitura processual direcionada a análise constante do contingente probatório disponível e os possíveis de serem produzidos, bem como dos princípios da paridade de armas,presunção de inocência e ampla defesa que são mitigados na realidade jurídica.

Uma abordagem da leitura processual além da convencional requer seguir etapas, tendo em mente os conceitos de investigação defensiva e de standard de provas desenvolvido nos capítulos anteriores.

O processo judicial a ser analisado nesse capítulo refere-se ao crime de Tráfico de Drogas da 7º vara criminal da comarca de Mesquita inscrito no número 0087386-36.2018.8.19.001 que versa sobre o fato típico de Tráfico de Drogas e Condutas Afins (Art. 33 - Lei 11.343/06), Caput, distribuído no dia 03 de Maio de 2018.

Tendo conhecimento da situação na fase de investigação criminal ou anterior a essa devido a finalidade preventiva que a investigação defensiva pode assumir, poderia o advogado ou defensor realizar diligências, estar presente no interrogatório, acompanhar a polícia nas diligências entre outras possibilidades já abordadas que abre caminhos para a paridade de armas e concretiza a ampla defesa.

O caso analisado em questão, exemplifica majestosamente as limitações a ampla defesa e ao contraditório resultadas da ausência da atuação defensiva em fase de investigação policial e as consequências da demora da promoção de diligências probatórias.

A defesa não participando na fase de investigação preliminar é necessário analisar, primeiramente, se a denúncia está conforme o art.41, CPP (BRASIL, 1941) e se é genérica. Prática, essa, comum que conforme ensinamento da advogada pós-graduanda no Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu e Universidade de Coimbra, Camila Saldanha Martins, prejudica a atuação defensiva e é digna de nulidade absoluta (Saldanha Martins, 2019, p. 6, com adaptações) :


Todavia, por justificativas que circundam a dificuldade de delimitação da conduta de cada agente dentro dessas instituições, também se tornou comum a ausência de descrição das ações, legitimando-se uma situação que chamamos de denúncia genérica.

Não obstante as alegações de Ministério Público e juízes a respeito da possibilidade de se comprovar a participação do acusado no decorrer da instrução criminal, a verdade é que a própria denúncia deveria limitar sua conduta logo de início, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório, seja pelo acusado por meio da autodefesa, seja pela defesa técnica.

Nesses casos, embora o representante ministerial costumeiramente transcreva o dispositivo legal, mantendo-se somente no campo abstrato do preceito penal incriminador, esquece-se de que o fato processual penal é um fato concreto, um acontecimento histórico, não um tipo penal ideal.(...)

(...)

Ainda conforme o entendimento do autor, isso se dá porque o Ministério Público dispõe da investigação preliminar - inquérito policial - para realizar todas as diligências e atos investigatórios que necessite para sanar suas dúvidas, tornando-se flagrante a desigualdade de armas e violando de morte o princípio do contraditório e da ampla defesa. (Saldanha Martins, 2019, p. 6)  


É primordial, em seguida, descobrir se houve flagrante e se é irregular (flagrante preparado ou provocado e flagrante forjado) ou legítimo (próprio, impróprio, presumido, esperado, diferido ou retardado). Após, a análise de que se as provas e os elementos de convicção produzidos são capazes de sustentar o standard de provas para o fato típico em questão.

Posto isso, no caso em questão a denúncia relata que os policiais "avistaram o ora denunciado parado em conhecido local utilizado pela traficância (...) durante a revista policial, os agentes encontraram no interior de um sacola plástica que estava em poder do denunciado todo o material entorpecente acima descrito" e em seguida explica o que entende por standard apropriado para o crime de tráfico "As circunstâncias da prisão, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida apontam que sua finalidade era a mercancia.".

  Ora, segundo descrição da conduta pelo Ministério Público o flagrante foi baseado no fato de o policial avistar o imputado parado em um local de traficância. A ilogicidade de tal afirmativa é óbvia ao acreditar o Ministério Público, a delegacia de polícia por realizar o suposto flagrante de um indivíduo parado e o juízo ao não determinar a inexistência do flagrante que um indivíduo parado estava em um estado de flagrância.

Primeiramente, para o flagrante de crime de tráfico é essencial que o individuo esteja traficando e não como narra a denuncia parado em um local de traficância porque o fato de estar com drogas em um local de traficância pode significar que o indivíduo está ali tanto para fins de tráfico como para comprar a droga e pode ser objeto de uma investigação preliminar que se concluir que ele estava no local para fins de traficância o Ministério Público irá apresentar a denúncia com base no art. 33 sem a constatação do flagrante. 

A própria decisão do flagrante de tráfico de drogas relata a inexistência desse quando afirma que "abordaram o referido nacional na posse de grande quantidade de drogas" e "o indiciado foi surpreendido enquanto transportava drogas", ou melhor, a decisão do flagrante de folha 02 releva que não encontraram o indivíduo traficando o que sustentaria o flagrante, mas sim transportando o que implicaria tanto para uso próprio (art. 28, da lei 11.343/2006) como pra fins de tráfico (art. 33 da lei 11.343/2006), não promovendo a certeza que um flagrante exige.

A situação é de extrema relevância tendo em vista que o flagrante que inexistiu supostamente provou uma autoria que facilitou a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo juiz da audiência de custódia, sendo fundamento para a supressão da liberdade do imputado.

A par da narração rasa da denúncia o registro de ocorrência e os testemunhos dos policiais alegam que "o autor estava com um telefone celular em conferência com outros elementos na comunidade" (fl.06). Apesar de não informar como teve conhecimento dessa informação, por exemplo, se ouviu o acusado falando no telefone e o que exatamente foi dito, entre outras possibilidades, ou seja, não forneceu uma narração completa dos fatos com causas e consequências.

Em decorrência desse fato o delegado responsável pelo inquérito solicitou sabiamente a requisição do exame telefone celular, identificador de chamadas, especificamente "pede-se pesquisar e listar todas as ligações efetuadas, recebidas e/ou não atendidas do aparelho examinado", bem como, a "agenda eletrônica e o número da linha do aparelho examinado" (fl.12). Esse elemento de convicção não foi realizado até o atual curso do processo e seria útil para a defesa descaracterizar a traficância, caso o alegado pelos policias divergisse da realidade, e poderia, inclusive, ser requerida em juízo a quebra do sigilo telefônico para que ouvisse a chamada realizada nesse dia que poderia além de apresentar uma conversa divergente, ter gravado um trecho da abordagem, tendo em vista que ele foi abordado durante uma chamada telefônica, que ajudaria na descoberta de possíveis irregularidades do flagrante ou, no minimo, possibilitaria uma proximidade melhor com os fatos ocorridos naquela ocasião.

 Na assentada da audiência de instrução e julgamento a Defensoria Pública requereu "a realização da perícia datiloscópica do material encontrado com o réu" (fl.58), ou melhor, a pesquisa das digitais do imputado no saco plástico em que foi encontrada a droga porque o acusado informou em conversa com a defensora que o saco não pertencia a ele e nem estava sob a sua posse tendo sido implantado pelos policiais.

O Ministério Público na mesma assentada se manifestou "contrariamente a mesma uma vez que inócua pois a referida sacola foi manuseada anteriormente com certeza por várias pessoas e posteriormente também" (fl.58). 

No que tange ao manuseio anterior a suposta posse do imputado da sacola, essa é indiferente porque era necessário apenas encontrar a digital que se sobrepôs dele, contudo, no que se refere ao manuseio posterior, esse, conforme manifestação posterior da Defensoria é ilegal tendo em vista o conteúdo do art.6º do código de processo penal.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) (BRASIL, 1941).


Entretanto, a própria perícia relatou no e-mail da solicitação do exame que "não é feito o levantamento papiloscópico se não for solicitado previamente pela autoridade policial à época, e respeitando o devido acautelamento e sem manipulação do material antes dos exames pericias, o que não foi feito pela delegacia, impossibilitando desta forma o exame" (fl.74).

Essa afirmação, portanto, não é condizente com o estado da arte do ordenamento brasileiro tendo em vista que de acordo com o art. 6º do Código de processo penal, as provas devem ser resguardadas com o objetivo de resguardar o direito da defesa que tem a sua manifestação na fase pré-processual tão cerceada que, na realidade jurídica atual, seria complicado solicitar tal exame em data anterior a requerida pela Defensora.

Não é plausível que a evidencia não esteja em estado de conservação suficiente para preservar o direito da defesa de requerer provas na fase processual.

Como bem argumentado pela Defensora em manifestação acerca dessa situação que agride a paridade de armas, a presunção de inocência do acusado e a ampla defesa, a datilografia "foi utilizada para encontrar a impressão digital de um dedo mindinho do ex-ministro Geddel Vieira Lima foi encontrada em um dos sacos plásticos que embrulhava elevada quantia em dinheiro encontrado em um apartamento em salvador" (fl.76)

O cerceamento do direito de defesa é explícito nesse caso tendo em vista que foi encaminhado ofício para a delegacia de polícia à requerimento da defesa para que enviasse a sacola para o ICCE, com a finalidade de realizar esse exame. A analista judiciário se manifestou contrariamente no processo, afirmando que "conforme já informado pelo chefe do icce a fls. 74, tal perícia é inviável".

Esse é o atual andamento processual do processo em questão que bem exemplifica uma das possíveis consequências do carecimento de atuação da defensoria pública na fase de investigação preliminar que foi capaz de cercear a possibilidade do acusado elaborar a, provável, uma produção probatória capaz de provar a tese defensiva de inocência. Além disso, é imperioso perceber que caso a defesa estivesse ativamente presente desde da fase pré-processual, se o resultado da prova datiloscópica fosse positivo, o Ministério Público poderia não ter peticionado a denúncia, bem como essa poderia ser indeferida em juízo com base na prova de inocência e se deferida, poderia ser absolvido sumariamente. 


Conclusão

As invisíveis agressões a paridade de armas na fase de investigação preliminar, que se materializam nos elementos de convicção parciais que irão preencher o inquérito policial, provocam danos ao contraditório e, consequentemente, prejudica consideravelmente a defesa técnica na fase processual.

Diante do escasso material de estudo pátrio acerca do tema e do caráter não tradicional da atuação da defesa no inquérito policial, a delimitação de como seria na prática a atuação defensiva nessa fase consiste em um trabalho árduo com escassos profissionais na área que a realizam.

Há muita resistência doutrinária, jurisprudencial e legislativa sobre essa prática, motivo pelo qual excelentes soluções cresceram nesse ambiente infértil como a proposta apresentada pelo Delegado de Polícia Federal, Eliomar da Silva Perreira ao propor a criação do Ministério Público de defesa para defender os interesses individuais do suspeito e do direcionamento das atividades da Defensoria Pública nessa área para defender a coletividade.

Em uma visão mesma abstrata e mais prática há novidades legislativas que protegem o advogado na prática defensiva durante a investigação preliminar ou em momento anterior a ela como a nova resolução do Conselho Federal da OAB, Convenção Interamericana de Direitos Humanos entre outros.

Portanto, a prática defensiva preliminar é primordial para a concretização dos direitos e garantias constitucionais e convencionais e para a construção de uma prática jurídica baseada nas conquistas referentes aos Direitos Humanos que até esse momento conquistamos, impedindo a ausência de freios para o jus puniendo estatal e fornecendo proteção tanto para o indivíduo quanto para a coletividade de ações violadores desses preceitos que venham a agredir os direitos do suspeito e da coletividade como um todo.



Abstract

This work deals with the defensive possibilities that can be explored at the stage of preliminary investigation. Are analyzed in this dissertation the consequences of the concentration of the investigative power in the public prosecutor's Office and the Defense late. This is exploratory qualitative research carried out by means of a bibliographic study with the methodological focus on monographic style. This article ciêntífico emphasizes the legal feasibility of promoting a divergent of the classic defensive model based on the production of evidence in pre-trial. The practical field of study focuses on counts of drug trafficking, rationalizing the academic studies in the area to delimit a standard of elements of proper conviction. There is an analysis of material taken from case law, legislative text and conventions for providing the depth that the unusual nature of the current defensive advocacía in practice requires. he arguments are synthesized, then, in a process of study drug trafficking of the 7 County criminal court of Mesquita.

Keywords: Parity of arms; defensive investigation; defensive research; standard elements of conviction; preliminary investigation; contradictory; evidentiary standard for drug trafficking; Investigative powers of the public prosecutor; Criminal investigation

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