CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO PASSIVA

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E CORRUPÇÃO PASSIVA

RODRIGO gadotti NARCISO

Resumo

Este trabalho tem o objetivo de investigar se o crime de corrupção passiva praticado em sua modalidade “receber” pode também configurar o crime de lavagem de dinheiro quando essse receber se dá de maneira oculta. Na empreitada para responder tal questionamento, optamos por analisar todos os aspectos que em tese poderiam auxiliar no entendimento. Desse modo, passamos por uma análise dos tipos penais envolvidos, do concurso de crimes, do conflito aparente de normas, assim como certas especificidades da lavagem de dinheiro. Concluímos ao final que na maioria dos casos, tais condutas serão autônomas. Nesse passo refletimos sobre argumentos aventados ao longo do nosso trabalho, tendo em vista a fundamentação de nossa posição.

Palavras-chave: Lavagem. Corrupção passiva. Concurso de crimes. Conflito aparente de normas penais. Consunção. Antefato impunível, Posfato impunível. Bem jurídico. Conduta. Intenção. Desdobramento. Autolavagem.

Abstract

This paper aims to investigate whether the crime of passive corruption practiced in its “receive” mode can also configure the crime of money laundering when such receiving takes place in secret. In the endeavor to answer this question, we chose to analyze all aspects that in theory could help in understanding. Thus, we go through an analysis of the criminal types involved, the criminal prosecution, the apparent conflict of norms, as well as certain specificities of money laundering. We conclude at the end that in most cases such conduct will be autonomous. In this step we reflect on arguments advanced throughout our work, in view of the foundation of our position.

Keywords: Mettzer. Formatting. Academic work.

CRIMINALIZAÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO

Sergio Fernando Moro (2010) observa que apesar da lavagem de dinheiro como fenômeno criminológico ser antigo, sua prática só veio a ser tipificada e penalizada em termos legais recentemente. Nessa perspectiva, ressalta o referido autor que a maioria das leis criminalizando tal atividade data das décadas de 80 e 90 do século XX. 

No Brasil, a criminalização da conduta veio com a Lei 9.613/98, dez anos após o compromisso firmado pelas autoridades do país na Convenção das Nações Unidas de Viena de 1988. O delito de lavagem de capitais, por sua própria natureza, é compreendido naqueles que se habituou chamar de crimes parasitários ou remetidos, uma vez que pressupõe a prática de infração penal antecedente. Ao tempo da introdução do crime de lavagem ao ordenamento jurídico brasileiro até a entrada em vigor da Lei 12.683/12, só poderia se falar em lavagem de dinheiro como ilícito penal quando os ganhos apenas quando tivesse origem em produto ilícito proveniente da prática de crimes em rol taxativo, ou de crime praticado por organização criminosa. 

Assim, adotou-se no Brasil em um primeiro momento um rol taxativo de crimes antecedentes mitigado por norma de abertura. Com o advento da Lei 12.683/12 que deu nova redação ao art. 1º, “caput” da Lei 9.613/98, foram revogados os incisos que remetiam aos possíveis tipos penais antecedentes capazes de configurar da lavagem de capitais, passando-se a admitir como anterior, qualquer infração penal, isto é, crime ou até mesmo contravenção penal desde que tenham algum proveito econômico.

Sobre essa alteração entendem Bitencourt e Monteiro (2013) a maximização da punibilidade trazida pelo “modelo “incriminador mais amplo” insculpido na Lei 12.683/12 deve ser “contrastada com os limites interpretativos impostos pela concepção de Direito Penal mínimo e garantista, pautado na noção de bem jurídico e sua função dogmática na delimitação do âmbito de alcance de cada figura típica”. Assim, é nessa perspectiva que se mostra necessária uma cuidadosa análise dos tipos penais da lavagem de dinheiro.

O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

MODALIDADE PRINCIPAL

Conforme já explicitado, nos termos caput do art. 1º da Lei 9.613/1998 está o tipo penal principal prevendo que incorre nas penas da lavagem de dinheiro, o agente que ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizaçãohum, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. O entendimento do conceito do crime de lavagem de dinheiro como delito de ação múltipla é essencial para traçar entender as hipóteses de concurso com o crime de corrupção passiva.

Nesse passo, Renato Brasileiro de Lima (2018) assim ensina: 

  • Os vários núcleos verbais constantes do art. 1° fazem da lavagem crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Assim, mesmo que o agente pratique, em um mesmo contexto fático, mais de uma ação típica, responderá por crime único, haja vista o princípio da alternatividade, devendo, no entanto, a pluralidade de verbos efetivamente praticados ser considerada pelo juiz por ocasião da fixação da pena (art. 59, caput, do CP). Pouco importa que o autor tenha ocultado valores (caput), depois os tenha convertido em ativos lícitos (§ 1, I) e, ao final, os tenha reintroduzido e utilizado no sistema econômico-financeiro (§ 2o, I): terá praticado um crime único, por força da incidência do princípio da alternatividade. Entretanto, inexistindo uma proximidade comportamental entre as várias condutas, haverá concurso de crimes (material ou mesmo continuado). 


 Anota Marco Antonio de Barros que “os tipos penais se comparam aos chamados crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois os preceitos da lei de lavagem reúnem várias modalidades de conduta delituosa, haja vista que o dinheiro sujo pode ser proveniente de um ou mais crimes antecedentes. Assim, quando as diferentes origens ilícitas dos bens se integrarem num único fato (lavagem), deve-se compreender que as infrações penais anteriores constituem fases de um só crime acessório (p. 49).” 

 Não se pode negar, entretanto, a natureza de infração autônoma do crime de lavagem, pois como leciona Marco Antonio de Barros, “não há necessidade de se demonstrar a participação do agente lavador no crime antecedente.” Nesse sentido, necessário ressalvar que sua configuração independe da comprovação da participação do agente no crime antecedente, e que diferentemente do delito de receptação, na lavagem, admite-se a participação do agente lavador no delito antecedente. 

Sobre o assunto, colaciona-se as lições do referido autor: 

O crime de lavagem pode ser de autoria de uma terceira pessoa totalmente desvinculada da ação criminosa anterior. Nada impede, todavia, a concomitante imputação da autoria das infrações penais, recaindo a acusação sobre um único e mesmo sujeito. Isso ocorrerá quando o autor do crime antecedente praticar ato posterior ao crime-base, que se amolde a um dos já apontados núcleos do tipo penal de lavagem. Essa conduta criminosa incorporada pelo mesmo autor da infração penal primária ou básica, da qual resultou o produto do lucro sujo, e que é movimentado com o fito de se lhe dar aparência lícita, é denominada “autolavagem de dinheiro”.

O momento consumativo do delito de lavagem de capitais em sua modalidade caput é tema de certa controvérsia na doutrina especializada.

Segundo Gustavo Badaró:

 “[o] que a lei brasileira pune não é a ocultação ou a dissimulação do bem como tal, isto é, do substrato material do bem, mas somente de determinadas características [estados] relativas aos mesmos, como sua natureza, origem, localização ou propriedade.”


Marco Antonio de Barros:

O crime de lavagem tanto pode ser considerado permanente quanto instantâneo de efeito permanente. 


Permanente porque a conduta do agente lavador permite em face de suas características, que o ilícito se prolongue voluntariamente no tempo. 


Nesse caso, o bem jurídico tutelado é lesado em cada um dos seus momentos. Ou seja, todos os seus momentos podem ser imputados ao lavador como consumação. É o que se dá em cada momento ou fase do modelo de lavagem que se configura pelo processo trifásico. 


Entretanto, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, o crime de lavagem pode ser instantâneo de efeito permanente.
Isto é, aquele no qual a lesividade se protrai o se repete pontilhada no tempo, a partir de uma ação delituosa perfeita e acabada. O que se distende no tempo, nesse caso, não é a ação ou omissão e nem mesmo a consumação, que se dá quando se completam todos os elementos do tipo incriminador com a lesão ao bem jurídico. 


Na verdade, o que se pro longa é a ofensa ao bem objeto de proteção , pois o conceito de consumação é jurídico e pressupõe a ideia de preenchimento de elementos do tipo penal, o que já ocorreu em momento anterior.


Logo, é indispensável o exame do fato em si envolvendo todas as circunstâncias objetivas e subjetivas.

MODALIDADES EQUIPARADAS

AUTOLAVAGEM 

Tendo em vista a natureza parasitária do crime de lavagem de dinheiro, é certo que sua configuração prescinde da ocorrência de uma infração penal (crime ou contravenção penal) básica. Nesse passo, não somente é possível, como muitas vezes é o caso, a hipóteses em que o autor ou partícipe dessa conduta base concorra também para o crime de lavagem de dinheiro. 

 A doutrina define referida “conduta criminosa incorporada pelo mesmo autor da infração penal primária ou básica, da qual resultou o produto do lucro sujo, e que é movimentado com o fito de se lhe dar aparência lícita” como “autolavagem de dinheiro” (MAB).  

Diante de tais considerações, é necessário perquirir sobre a possibilidade de o autor ou partícipe dessa conduta base também responder pelo crime de lavagem de dinheiro.

Anota José Paulo Baltazar Junior (2015, p. 1090) que o Convenção de Palermo deixou a opção de criminalização do responsável pela conduta antecedente à critério dos países signatários. Nesse passo, assim como o supracitado, transcreve-se o artigo 6 da referida Convenção:

1. Cada Estado Parte adotará, em conformidade com os princípios fundamentais do seu direito interno, as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticada intencionalmente:

[…]

2. Para efeitos da aplicação do parágrafo 1 do presente Artigo:

[…]

e) Se assim o exigirem os princípios fundamentais do direito interno de um Estado Parte, poderá estabelecer-se que as infrações enunciadas no parágrafo 1 do presente Artigo não sejam aplicáveis às pessoas que tenham cometido a infração principal;

[…]


A doutrina ainda anota que são basicamente três os modos como as legislações dos diferentes países tratam do tema. 


Nesse sentido, Jorge Alexandre Fernandes Godinho in Fausto Martin de Sanctis:


Em Portugal, como na Suíça (art. 305 bis) e na Espanha (art. 301o), a lei não dispõe de modo explícito sobre a questão. Já na Itália (art. 648.0 bis) e na Alemanha (§ 261), a lei expressamente exclui os coparticipantes no crime precedente. Por seu turno, nos EUA(§ 1956, d, U.S. Code), no Reino Unido (onde, como vimos, é punível o chamado ownfunds money laudering) e na Bélgica a lei expressamente dispõe que o autor poderá ser punido em concurso efetivo. Na Espanha, a lei contém uma referência pouco clara; a doutrina encontra-se dividida.


Renato Brasileiro de Lima (2018) entende que plenamente possível que o “o sujeito ativo da infração antecedente também responda pelo crime de lavagem de capitais (selflaundering)” uma vez que não há vedação expressa da legislação brasileira nesse sentido, diferentemente do que ocorre nos países que inadmitem tal modalidade de lavagem de dinheiro.


Em segundo lugar, não se afigura possível a aplicação do princípio da consunção, incidente nas hipóteses de pós fato impunível. Ora, a ocultação do produto da infração antecedente pelo seu autor configura lesão autônoma, contra sujeito passivo distinto, através de conduta não compreendida como consequência natural e necessária da primeira. De mais a mais, o bem jurídico tutelado pela Lei n° 9.613/98 é, em regra, distinto daquele afetado pela infração penal antecedente, e esta distinção acaba por autorizar a punição de ambas as condutas delituosas em concurso material, sem que se possa falar em bis in idem. Destarte, diante da lesão a bens jurídicos diversos, é inviável a aplicação do princípio da consunção, porque não se cumpre a exigência de que os delitos anteriores já abarquem o desvalor da conduta posterior ou que o autor não lesione nenhum bem jurídico novo, é dizer, que o bem jurídico lesionado pelo fato prévio e posterior coincidam. 


Ainda como argumento para a possibilidade de se punir a autolavagem de dinheiro, Renato Brasileiro de Lima (2018) levanta a seguinte hipótese:


Além disso, levando-se em consideração que um terceiro que não concorreu para a infração antecedente pode, de alguma forma, concorrer para a lavagem de dinheiro, que permanece sob a direção e controle do autor da infração-base, que, por possuir o domínio do fato, seria considerado autor, fosse vedada a punição da autolavagem, ter-se-ia, então, uma situação em que existiriam partícipes de um crime sem autor (p. 492).


Para Rodolfo Tigre Maia, o crime de lavagem de dinheiro pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa, não existindo motivo para se excluir dessa condição o autor, coautor ou partícipe da infração penal pressuposta. Nesse passo, o 


Em primeiro lugar por tratar-se, aqui, da realização de ações tipicamente relevantes e socialmente danosas, que não se confundem com as condutas constantes daqueles. 


Em segundo lugar pela diversidade das objetividades jurídicas e sujeitos passivos dos tipos envolvidos Aqui não se trata de mero exaurimento do crime antecedente, com a imediata disposição ou fruição do produto do crime, como ocorre na receptação, mas de prática pelo criminoso de novas condutas destinadas a obstaculizar a atuação das forças da ordem para lograr a impunidade do crime primário e a fruição tranquila dos ganhos assim obtidos, em detrimento da administração da justiça e em prejuízo das vítimas daquele crime, colocando em risco outros valores especialmente resguardados, tais como o sistema financeiro e a ordem econômica. 


Em terceiro lugar porque as atividades de ‘lavagem’ de dinheiro processam-se via de regra sob a direção e o controle dos autores dos crimes antecedentes, que, nestes casos, por não transferirem a titularidade dos produtos do crime e possuírem o domínio do fato típico, configuram-se como autores. Aliás, nesta hipótese, outro entendimento pode conduzir a uma situação em que existam partícipes ou cúmplices (atuantes apenas na reciclagem) de um crime sem autores.

Em quarto lugar, como apontado anteriormente (…), a própria etiologia da incriminação da ‘lavagem de dinheiro’, originada de sua intensa lesividade quer à administração da justiça, quer à ordem econômica, remete à ampliação dos limites da responsabilidade penal por sua prática”. “Aliás, se a conduta do agente, posterior ao crime antecedente, buscando ocultar o que fez, fosse sempre atípica, não se poderia punir a ocultação de cadáver (art. 211, CP), pois o homicida nada mais faz que exaurir seu crime, buscando impunidade. Ora, é outro bem jurídico tutelado (o respeito aos mortos), motivo pelo qual cabe – posição tranquila na jurisprudência o concurso material entre homicídio e ocultação do cadáver.    


Em posição contrária, Delmanto, Delmanto Júnior e Delmanto (2018) entendem que a punição conjunta a um mesmo indivíduo pela infração base e pela lavagem de dinheiro impõe ao indivíduo um dever jurídico utópico, fazendo da conduta posterior atípica e da sua punição invencível bis in idem.

Sustenta assim a supra doutrina que, guardadas as proporções, a punição do condenado pelo delito antecedente também pela lavagem de dinheiro se equiparia a punição do preso que, sem se valer de violência contra pessoa, foge do estabelecimento penitenciário em que se encontrava nas penas do art. 352 do Código Penal. Assim entendem que do mesmo em que “não se pode impor a alguém que tenha sido punido pela prática de um crime o dever jurídico de submeter-se espontaneamente à pena” também inviável “impor o dever jurídico de espontaneamente entregar ao Estado, para ser confiscado o produto ou o proveito do crime pelo qual foi apenado”. Ressalta assim a festejada doutrina que na medida em que o art. 351 pune apenas aquele que se encontra em liberdade e auxilia o preso a fugir, o sujeito ativo da lavagem de dinheiro deveria se limitar ao terceiro que auxilia no processo de lavagem.

No mesmo diapasão, Bruno Espiñeira Lemos (_______) entende que a punição do infrator antecedente que pratica atos posteriores de lavagem deve “sair da esfera penal e adotar-se eficientes medidas constritivas que impliquem na perda de bens ou valores, mas a dupla imposição penal é visivelmente abusiva e não proporcional a acarretar, destarte, latente inconstitucionalidade.”



Questionando a aplicação da causa supralegal de exclusão da culpabilidade inexigibilidade aos casos de autolavagem, 


De acordo com Marcia Monassi Mougenot Bonfim e Edilson Mougenot Bonfim (2008, p. 56) não se ecige \\


É palmar que não é exigível que o autor do crime antecedente se entregue às autoridades ou deixe de se proteger ou salvar os bens que ilicitamente amealhou. Situação distinta, e que afasta a possibilidade de aplicação da citada causa supralegal é que, a pretexto de não ser punido pelo crime anterior ou com o fim de tornar seguro o seu produto, pratique, ele novas infrações penais, lesionando outros bens jurídicos, como é o caso da lavagem de dinheiro.


Questionando tal solução, entretanto, Vivian Cristina Schorscher (2012, p. 160), nas conclusões de sua tese de doutoramento, entende que: 


4. A tipificação penal da conduta não resultou da identificação de um bem jurídico claro e delimitado, digno e carente de proteção penal, e sua busca a posteriori resulta infrutífera. 


5. Diante da ausência de um bem jurídico claramente identificado e delimitado, forçosa a conclusão de tratar-se, a criminalização da lavagem de dinheiro, de um típico exemplo do chamado direito penal de emergência, em que se evidenciam diversos marcos do direito penal simbólico.


Como se percebe das diversas entendimentos doutrinários acima expostos, o tema da punição da autolavagem de dinheiro é polêmico. De qualquer modo, cumpre ressaltar a jurisprudência dos tribunais brasileiros já tem como pacificada a tese de que o autor, coautor ou partícipe do crime de lavagem pode ser o mesmo da infração pressuposta:


“(…) 3. A lavagem de dinheiro constitui crime autônomo em
relação aos crimes antecedentes, e não mero exaurimento do
crime anterior. A lei de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98), ao prever
a conduta delituosa descrita no seu art. 1º, teve entre suas finalidades
o objetivo de impedir que se obtivesse proveito a partir de recursos
oriundos de crimes, como, no caso concreto, os crimes contra a
administração pública e o sistema financeiro nacional.
Jurisprudência.”
(AP 470/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA)




O CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA 

Não é segredo nenhum o fato, de que dos últimos anos para cá, houve crescimento significativo no número de inquéritos e processos em que parlamentares ocupam, respectivamente, a posição de investigados e réus de condutas tipificadas como crime de corrupção passiva. Outrossim, também não é segredo que os vultosos numerários oriundos da mercancia espúria de atos da função pública, assim dos demais injustos que circundam esse meio, normalmente são submetidos a um processo complexo de lavagem de dinheiro. 

Diante desse cenário, o intérprete tem se deparando cada dia mais com importantes questões acerca da unidade ou pluralidade dessas condutas. Assim, faz-se necessária uma análise do tipo penal da corrupção passiva in verbis:

Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º – A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º – Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa.


Tem-se, portanto, que o preceito primário da norma penal incriminadora é compreendido por três ações nucleares: “solicitar”, “receber” e “aceitar”. Assim como a lavagem de capitais, trata-se de tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou de conteúdo variado). Nesse passo, ensina Cleber Masson (p.__________) que “se o funcionário público solicita a vantagem indevida, depois aceita a promessa de sua entrega e finalmente a recebe, relativamente ao mesmo ato de ofício a ser praticado ou omitido, estará delineado um único crime de corrupção passiva.” 

Luís Greco e Adriano Teixeira Guimarães, após análise da dogmática alemã e brasileira, concluíram que:
 


no tipo da corrupção passiva – que é consideravelmente mais amplo do que o tipo da corrupção ativa –, a expressão “em razão do cargo” deve ser entendida como “em razão do exercício do cargo”. Ademais, como “vantagem indevida” deve ser vista apenas a vantagem que se move do plano do privado e que não pode ser considerada socialmente adequada.


No que tange ainda o sujeito ativo, explica Cezar Roberto Bitencourt (p.______) que “[p]ode figurar como sujeito ativo aquele que, mesmo não se encontrando no exercício da função pública, utiliza-se dela para praticar o crime, ou se encontre temporariamente afastado, como, por exemplo, férias, licença etc.”


Apesar do Código Penal não fazer distinção para fins de tipicidade, doutrinariamente, é possível classificar o delito de corrupção passiva de acordo com o momento da negociação da vantagem indevida.

Com efeito, verifica-se a configuração da corrupção passiva antecedente quando a vantagem indevida é entregue ou prometida ao intraneus tendo em vista um ato futuro a ser executado por este. Neste ponto, Guilherme de Souza Nucci (p.________)ressalta que a “pessoa que fornece a vantagem indevida pode estar preparando o funcionário para que, um dia, dele necessitando, solicite algo, mas nada pretenda no momento da entrega do mimo.”, sendo que de qualquer modo configurada o delito em comento haja vista que ferida a moralidade da Administração.


De outro modo, pode-se falar em corrupção passiva subsequente quando a vantagem indevida é entregue ao intraneus devido a um comportamento pretérito deste (MASSON).


Segundo lição de Guilherme de Souza Nucci (p. 1470), a prática de corrupção passiva “pode ter por finalidade apenas deixar o funcionário público receptivo a futuros pedidos”.


Sobre o momento consumativo do delito de corrupção passiva, destaca-se aqui as conclusões tiradas que Gianpaolo Poggio Smanio tirou sobre o delito ao analisar o conteúdo dos acórdão da AP 470/MG: 


Ficou, então, assentado pela decisão do conjunto do E. STF, que a consumação do crime de corrupção passiva não depende necessariamente do recebimento ou da utilização da vantagem recebida, pois pode ser praticada por outras formas previstas no tipo penal, bem como, não depende da prática de qualquer ato funcional por parte do funcionário ou agente público, mas deve ser praticada em razão da sua função. 


O que importa, neste aspecto, é a perspectiva da prática do ato funcional, é a pretensão de influência no exercício funcional, em direcionar o funcionamento, não sendo necessário que o ato funcional seja desde logo certo e determinado.


No mesmo sentido André Estefam (p. 596) anota que no julgamento da AP 470/MG ficou decidido que “o cometimento de corrupção passiva não exige uma relação entre a vantagem solicitada, aceita ou recebida e um ato de ofício concreto e determinado, sendo suficiente que aquela seja vinculada a um ato potencial e futuro, de interesse do corruptor”.

Observa André Estefam (p. 600) que “[d]iversamente da regra geral, em que o exaurimento consubstancia circunstância judicial desfavorável, na corrupção passiva atua como causa de aumento de pena”

Interpretando de maneira precisa tal circunstância está o voto do Min. Roberto Barroso nos autos INQ 4.506/DF:


Para a aptidão de imputação de corrupção passiva, não é necessária a descrição de um específico ato de ofício, bastando uma vinculação causal entre as vantagens indevidas e as atribuições do funcionário público, passando este a atuar não mais em prol do interesse público, mas em favor de seus interesses pessoais.


Uma vez expostas essas importantes considerações doutrinárias sobre o injusto penal em tela, necessário, neste ponto, delimitar as hipóteses de acordo com o escopo do presente trabalho em tópico próprio.


CORRUPÇÃO PASSIVA “EM FUNÇÃO” DA ATIVIDADE PARLAMENTAR

Com efeito, passa-se, nesse ponto, a se analisar um tipo de corrupção passiva que apesar de específico, ganhou grande relevância nas investigações e prossecuções atuais. Trata-se, por óbvio, das hipóteses em que o parlamentar figura na condição de sujeitos ativo da infração penal em comento. 

Nesse passo, anota-se que referida questão foi abordada de modo esclarecedor quando do julgamento da AP 996/DF pela Segunda Turma do Pretorio Excelso. Com efeito, bem introduz o tema o seguinte trecho do voto da lavra do Min. Rel. Edson Fachin:


Por se tratar de questão essencial à configuração do referido crime de corrupção passiva, cumpre perquirir, nesse primeiro momento, se o apoio politico envidado na indicação a cargos públicos ou para a manutenção de agentes neles investidos se insere no âmbito da atuação funcional de parlamentar.

Nesse sentido, elucidativas foram as notas taquigráficas presentes nos autos da AP 470/MG, e citadas por mais de uma oportunidade nos autos da AP 996/DF. Nesse passo, primeiramente, vale aqui expor a lição do Min. Celso de Mello no sentido de que “os parlamentares acham-se investidos de uma tríplice função constitucional: elaboração das leis, fiscalização dos atos do Poder Executivo e representação, com dignidade, do Povo brasileiro.”

Complementando tal magistério, o Min. Joaquim Barbosa ressaltou que no âmbito infraconstitucional, a atividade parlamentar ainda se faz no Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que “elenca uma série de outras funções, que não apenas o voto.”

Ressalta-se que o Min. Rel. Edson Fachin em comento a função fiscalizatória do Congresso Nacional menciona o art. 49, X, da CF dentre outras, confere ao Congresso Nacional competência exclusiva para: “X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”.

Parece evidente, nessa perspectiva, que um parlamentar, em tese, ao receber dinheiro em troca ou em razão de apoio político a um diretor de empresa estatal está mercadejando uma de suas principais funções que é o exercício da fiscalização da lisura dos atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. 

Neste ponto, faz-se justo expor o entendimento aduzido pelo Min. Ricardo Lewandowski nestes mesmos autos. Nesse passo, apesar de admitir que o exercício de apoio político possa a vir caracterizar contrapartida de vantagem indevida recebida, aceita ou prometida, delimitou o julgador em questão certo parâmetro de efetividade de atos políticos no que tange a guinada do partido como um todo.

Em voto complexo, o Min. Ricardo Lewandowski convalidou todos os argumentos previamente postos pelo Min. Rel. Edson Fachin no sentido de que a atividade política está muito além do voto, tendo a Constituição conferido aos Parlamentares outras competências explícitas e implícitas. Assim, além dessas considerações, o Ministro traz a baila o papel que os líderes partidários tem na articulação partidária, expondo as funções dessas lideranças no Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto em tela:

Isso porque, no conjunto das funções parlamentares, é ao Líder que se confere, institucionalmente, as essenciais atribuições relacionadas à articulação política, à unificação do discurso e à posição partidária da agremiação nas votações do parlamento, cabendo-lhe expressar a opinião de seus pares, de seu bloco, do governo ou da oposição, além de participar da definição da pauta de votações do plenário, por meio do assim denominado “Colégio de Líderes”, contribuindo de maneira direta para a definição dos rumos do parlamento e, consequentemente, do próprio governo (vide artigos 9ª a 11-A, 20, 28, 45, 66, §1º, todos do Regimento Interno da Câmara dos Deputados).


Ressalva-se que a interpretação do Min. Ricardo Lewandowski é complexa e não foi aqui exposta em todos seus detalhes. De qualquer modo, o Ministro entendeu por considerar, no caso concreto, que tais funções conferidas aos líderes como parâmetros determinantes para o exercício direito e indireto de influência política, e desse modo, reduziu o número de supostas condutas de corrupção ativa praticadas pelo réu em questão. 

Antes que regras gerais possam ser criadas, erroneamente, a partir desse caso concreto é necessário ressaltar que nos parece que a hermenêutica em questão adveio de um cenário de insuficiência probatória quanto à atos de corrupção executados no período em que o réu não era líder do seu respectivo partido. De qualquer maneira, anota-se, ainda, que a tese em questão restou vencida.

CONCURSO DE CRIMES

Ocorre o concurso de crimes “Quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de comportamentos, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes” 

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Delineado no caput do art. 69 do Código Penal, verifica-se concurso material (ou real) de crimes quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, sejam estes crimes idênticos ou não. Damásio de Jesus (2014) ressalta que “os termos ação e omissão devem ser tomados no sentido de conduta”. Assim, deixando clara a distinção que se deve ser feita entre conduta (fato) e ato, o referido autor leciona: “[s]uponha-se que o agente subtraia uma dúzia de frutas do pomar do vizinho. Cometeu doze atos, mas uma só conduta ou fato. Responde por um só crime de furto (p. 648).” Nesse sentido, Rogério Greco esclarece que atos são “componentes de uma ação e dela fazem parte. Isso quer dizer que os atos que compõem uma ação, não são parte de um todo (p. 720).” 

Diante desse quadro, pode-se falar em concurso material ou real de crimes quando agente pratica uma pluralidade de condutas (ação ou omissão), ou simplesmente fatos, de modo que com estas, esse agente pratica dois ou mais crimes. 

CONCURSO FORMAL DE CRIMES 

Por sua vez, ter-se-á concurso formal (ou ideal) de crimes quando o agente, mediante uma só conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Assim, enquanto no concurso material, há pluralidade de condutas com pluralidade de resultados, no concurso formal há unidade de conduta e pluralidade de resultados. 

Nesse sentido é a lição de Damásio de Jesus, “[d]ifere do concurso material pela unidade de conduta: no concurso material o sujeito comete dois ou mais crimes por meio de duas ou mais condutas; no concurso formal, com uma só conduta realiza dois ou mais delitos. (p. 649).” 

Rogério Sanches Cunha (2018, p. 555) ressalta que “[e]mbora se exija conduta única para a configuração desta espécie de concurso, nada impede que esta mesma conduta seja fracionada em diversos atos, no que se denomina ação única desdobrada.” 


A redação utilizada pelo legislador para descrever abstratamente o concurso formal de crimes não foi das mais claras, conforme pode-se facilmente constatar: 


Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.


Com efeito, anota-se, inicialmente, através de uma leitura integrada do dispositivo, que enquanto os resultados da conduta única descrita in fine derivam de um só desígnio, os resultados da conduta única descrita ab initio derivam de desígnios autônomos. 

Nesse passo, o entendimento sobre o que seriam os mencionados “desígnios autônomos” se faz importante para traçar a relação de cada

Vale aqui a lição de Cleber Masson, quem esclarece que “[d]esígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, é o propósito de produzir, com uma única conduta, mais de um crime.” Nesse passo, o retro mencionado ainda concluí o concurso formal perfeito ou próprio ocorre entre crimes culposos, ou então entre um crime doloso e um crime culposo.”

Nesse passo, concurso formal de crimes é gênero do qual são espécies o concurso formal próprio (ou perfeito) e o concurso formal impróprio (ou imperfeito), estando estes dispostos, respectivamente, na primeira e na segunda parte do dispositivo supratranscrito.

Assim, certo é que os crimes, que por meio de uma única conduta e desígnios autônomos, pressupõe uma conduta dolosa. 

 Desse modo, restará configurado o concurso formal próprio ou perfeito quando o agente, agindo com um só desígnio, por meio de uma única conduta, dolosa ou culposa, pratica duas ou mais infrações penais, idênticas ou não.

Por sua vez, pode-se falar em concurso formal impróprio ou imperfeito, quando o agente, agindo com desígnios autônomos, através de uma só conduta, necessariamente dolosa, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. 

 Ter-se-á assim concurso formal próprio quando ou perfeito quando a conduta do agente é culposa na origem, sendo todos os crimes causados por essa única conduta lhe são imputados à título de culpa. 




CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Trata-se o conflito aparente de normas, também denominado de conflito de leis, ou ainda unidade de leis, de tema de grande complexidade para os operadores do direito, e de notável importância haja vista eventuais reverberações na pena. Nesse passo, certo é que tal instituto busca identificar hipóteses em que se depara o operador com a existência de uma conduta ou fato que pode ser, aparentemente, subsumido a mais de uma norma ou lei penal.   

Primando pelo exatidão conceitual do instituto, André Estefam (p. 182) ressalva que essas normas aparentemente aplicáveis ao caso concreto devem estar simultaneamente em vigor, do contrário estaríamos diante de verdadeiro conflito de leis penais.

Impede destacar nesse ponto que a razão de ser do concurso aparente de normas é consequência lógica proibição da dupla sanção (ne bis in idem).

Fernando de Almeida Pedroso anota que em que pese os tipos penais, em regra, possuírem identidade própria com autonomia e independência entre si, de modo a serem aptos a captar as condutas em concreto a que se amoldam, muitas vezes podem ter esses tipos “se coordenam, relacionam e interpenetram, de sorte que um mesmo episódio encontra a possibilidade de ser captado, alcançado e subsumido por mais de um tipo legal delitivo, sem que, no entanto, todos se apliquem.”

Isto posto, necessário esclarecer que o legislador brasileiro optou por não cominar parâmetros abstratos que o intérprete deve se valer para fundamentar selecionar a norma prevalente dentre as demais que aparentemente se aplicariam ao caso concreto.

Em comento a tal opção, Juan Carlos Ferré Olivé et al. ” (p. _____) entendem que andou bem o legislador pátrio. Nesse passo, entende essa doutrina que por se tratar de problema de lógica e de interpretação jurídica, seria impossível abarcar todas as hipóteses pelo sistema normativo formal, concluindo assim que “a flexibilidade da análise científica permite solucionar melhor os conflitos interpretativos, evitando o engessamento ao qual se chega recorrendo-se a uma solução legal”.

Fernando de Almeida Pedroso (______), de maneira precisa, indaga qual seria a distinção do instituto em comento com o instituto do concurso de crimes, propondo o seguinte questionamento: “todos os tipos em que o fato é encartável são aplicáveis, ocorrendo assim um concurso de crimes, ou, ao revés, somente um desses tipos se aplica, com exclusão dos demais?” 

Na mesma linha, Juan Carlos Ferré Olivé et al. expõe que concurso aparente de leis penais pode ser confundido tanto pelo concurso formal de crimes, como pelo concurso material de crimes.

No que tange o concurso formal de crimes, destaca a retromencionada doutrina que “todas estas hipóteses têm em comum sua configuração com base em um único fato punível”.

Já em relação ao concurso material, os referidos autores explicam que diante da pluralidade de fatos da espécie de concursus delictorum em questão, seu confrontamento com o concurso aparente de leis resulta em uma análise sobre fatos anteriores ou posteriores impuníveis.

Assim, após delimitarem esses dois problemas interpretativos, Juan Carlos Ferré Olivé et al. explicam que a solução predominante para tais problemas advém do sistema clássico. Vale aqui a lição dos autores:

O sistema clássico é construído com base nos chamados princípios de solução, que se baseiam em recursos lógicos. Constituem os mencionados princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção, ainda que o debate científico relativo a estes princípios tenha sido qualificado de interminável (p.______)
.


PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

Vale aqui o ensinamento de Damásio de Jesus, no sentido de que “[o]corre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime (…).”

Em tom esclarecedor, explica Cleber Masson: “Não há um único fato buscando se abrigar em uma ou outra lei penal, caracterizada por notas especializantes, mas uma sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, na qual o mais amplo consome o menos amplo, evitando-se seja este duplamente punido, como parte de um todo e como crime autônomo.”

André Estefam, entretanto, ressalva que para Cezar Roberto Bitencourt, nas hipóteses antefato e pós-fato impuníveis, não se estaria diante de conflito aparente de normas, pois nestes casos configura “pluralidade de fatos”, “em que se adotam “critérios valorativos” para se optar pela incidência de somente uma das normas penais incriminadoras.” 

Ainda sobre Bitencourt, André Estefam concluí: 


Significa que, para o autor, não há conflito algum entre normas penais, não existindo razão formal para que ambas sejam aplicadas. O que justifica a incidência de somente uma delas (por meio do princípio da consunção ou absorção) é uma opção valorativa, inspirada em critérios jurídicos.


FATO ANTERIOR IMPUNÍVEL 

Para Cleber Masson, só é possível se falar em fato anterior impunível quando o crime consuntivo (o que absorve) e crime consunto (o absorvido) serem protegerem os mesmos bens jurídicos, devendo também aquele apresentar gravidade menor ou igual à deste.

Desse modo, é com base nesses pressupostos de aplicação da consunção que Cleber Masson entende como duplamente equivocado o enunciado da Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça, concluindo: 


Portanto, se no rigor científico a súmula deve ser rejeitada, resta acreditar que a sua criação e manutenção se devem, exclusivamente, a motivos de política criminal, tornando a conduta cada vez mais próxima do âmbito civil, à medida que a pena pode ser, inclusive, reduzida pelo arrependimento posterior, benefício vedado ao crime de falso.

É importante ressaltar que o ante factum impunível e o crime progressivo não se confundem. No último, há incursão obrigatória pela infração penal menos grave, não se podendo, exemplificativamente, matar sem antes ferir. O primeiro, todavia, pode ser cometido sem violação da lei penal menos grave. Na hipótese aventada, não se discute que a bolsa da vítima pode ser roubada sem a destruição do vidro do veículo.


Em posição contrária, Cezar Roberto Bitencourt entende que não obsta a absorção, o fato dos bens jurídicos do crime consuntivo (o que absorve) e do crime consunto (o absorvido) serem diversos, nem tampouco o fato de serem cominadas sações díspares entre estes. 

Neste passo, ressalta o supracitado que diante de uma cadeia causal de crimes, o que deve determinar a absorção de um pelo outro é o “esgotamento do dano social no último e desejado crime”, ou seja, o crime “que efetivamente orientou a conduta do agente.”


FATO POSTERIOR IMPUNÍVEL  

AUTOLAVAGEM DE DINHEIRO E O CONCURSO DE CRIMES

Tendo em vista as modalidades de concurso de crimes admitidas pelo direito brasileiro (concurso material, concurso formal próprio, concurso formal impróprio e crime continuado), é necessário traçar em quais destas seria possível admitir a punição de sujeito ativo responsável tanto pela infração penal antecedente como pelo posterior crime de lavagem de capitais. 

Conforme os ensinamentos de Marco Antonio de Barros, “ocorrendo a hipótese de ser a mesma pessoa o autor dos crimes primário (antecedente) e secundário (lavagem), as penas deverão ser aplicadas cumulativamente [art. 69, CP].”

Ao perquirir sobre a possibilidade de admitir o crime continuado Marco Antonio de Barros explica:

Nesse caso afasta-se a incidência do crime continuado, pois ainda que as duas infrações se aproximem pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, não é possível enxergar a lavagem como exaurimento ou continuação do delito precedente, já que não caracterizam crimes da mesma espécie [art. 71, CP].
 

Ressalta-se que não se pode confundir tal impossibilidade com a discutível ___

Apesar de não ter expressamente se posicionado pela impossibilidade do concurso formal próprio, Renato Brasileiro de Lima (2018, p. 492) restringe os casos de autolavagem ao concurso material e ao concurso formal impróprio, in verbis:

Nessas hipóteses, em que o autor da lavagem é o mesmo autor da infração antecedente, por ambos os delitos deverá responder em concurso material, com a aplicação cumulativa das penas (CP, art. 69), salvo se praticá-los em uma mesma ação, quando, então, ter-se-á concurso formal impróprio (CP, art. 70, última parte).


Em consonância com o entendimento acima exposto está a jurisprudência na medida em que vem repelido qualquer possibilidade de se admitir o concurso formal próprio para os casos de autolavagem, e admitindo diante de alguns casos a incidência da regra do concurso formal impróprio.

No que tange o concurso formal impróprio, José Paulo Baltazar Junior faz referência a interessante julgado em que se observou a incidência concurso formal impróprio entre o crime antecedente de peculato e a lavagem de dinheiro (p. 1108). Tendo em vista o escopo do trabalho aqui em tela, vale a transcrição de trecho do referido precedente, nos termos do voto-revisão do Des. Federal Volkmer de Castilho: 

[…]

Com relação ao apelo do Ministério Público, assim me pronuncio: 

[…]

d) aplicação do concurso formal impróprio ou concurso material para a pena total de Jorge e Rosimeire em relação aos delitos de peculato e de lavagem e não o concurso formal próprio estabelecido na sentença: 

Na sentença há o reconhecimento do concurso formal próprio (art. 70, caput, 1ª parte, CP), ao entendimento de terem sido os delitos de peculato e de lavagem, praticados pelos réus Jorge e Rosimeire mediante ato único (“ao concorrer para o crime de lavagem de dinheiro, o fez através de conduta já vinculada ao crime de peculato”). 

O recorrente entende que o peculato consumou-se com a assinatura dos cheques da Prefeitura para ela própria; ou seja, Jorge e Rosimeire, ao assinarem os cheques desprovidos de qualquer documentação idônea que os embasassem, concorreram para o desvio de verbas públicas em benefício de particulares, consumando o delito do art. 312 do CP. Num momento seguinte, ao assinarem contra-ordem, no verso dos cheques, para DOC em conta corrente de Waldemir, concorreram para o envio de recursos públicos para a referida conta, consumando-se então, com a prática deste, o delito de lavagem de dinheiro. E, assim, haveria duas ações bem distintas: a primeira, consistente na emissão de cheques da Prefeitura para a própria Prefeitura, firmando o peculato, e a segunda, na emissão de contra-ordem no verso dos cheques para a conta de Waldemir, consumando a lavagem, resultando impositiva a soma das penas seja pela regra do art. 69 ou da 2ª parte do caput do art. 70 (concurso formal imperfeito – atuação com desígnios autônomos).

Acerca dessa questão, tenho que os réus Jorge e Rosimeire procederam com desígnios autônomos, ou seja, desejaram, com autonomia, os dois resultados, embora tenham realizado a ação num único cheque (anverso-emissão de cheques da prefeitura nominal a ela mesma sem a respectiva nota de empenho e, no verso, emissão de contra-ordem para a conta corrente do acusado Waldemir), e em momentos temporais distintos.

[…]



CORRUPÇÃO PASSIVA COMO CRIME PRESSUPOSTO DO CRIME DE LAVAGEM

Na condição de Juízo da 13a Vara da Justiça Federal , Sergio Fernando Moro entendeu em sentença, proferida nos autos a Ação Penal no 5054932-88.2016.4.04.7000, reconheceu o concurso formal entre corrupção e a lavagem de dinheiro, nos seguintes termos: 

787. Assim, se no pagamento da vantagem indevida na corrupção, são adotados, ainda que concomitantemente, mecanismos de ocultação e dissimulação aptos a ocultar e a conferir aos valores envolvidos a aparência de lícito, configura-se não só crime de corrupção, mas também de lavagem, uma vez que ocultado o produto do crime de corrupção e a ele conferida a aparência de licitude. Forçoso reconhecer, diante da concomitância, o concurso formal entre corrupção e lavagem para aqueles responsáveis pelas duas condutas.

Tendo por fim na dosimetria determinado o seguinte:

Reconhecido o concurso formal entre os crimes de corrupção e lavagem, unifico as penas de ambos pela regra do art. 70 do Código Penal. Sendo um crime de corrupção em concurso formal com dezenove de lavagem, elevo as penas dos crimes mais graves, de lavagem, em um terço, resultando em doze anos, dois meses e vinte dias de reclusão.


Extrai-se dos excertos supratranscritos que o Juízo prolator da sentença em comento optou por adotar a regra do concurso formal próprio para o caso específico, uma vez que entendeu pela concomitância de mecanismos violares de dois injustos penais distintos, ou seja, corrupção passiva e lavagem de dinheiro, aplicando por fim o sistema da exasperação de penas.

No entanto, a doutrina parece não admitir a possibilidade de se adotar o concurso formal para a punição das condutas que compõe a autolavagem. Nesse sentido Marco Antonio de Barros é preciso:

A nosso ver, também se rejeita a adoção do concurso formal [art. 70, CP], pois o agente não comete as infrações mediante uma só ação ou omissão, e, mesmo que isto se verifique como excepcionalidade do caso concreto, a cumulatividade das penas é de ser imposta por que os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos. 


Em consonância com a lição da supracitada doutrina foi o voto do Des. Federal João Pedro Gebran Neto, que diante da irresignação do Parquet, afastou a incidência concurso formal próprio (CP, art. 70, primeira parte) tanto com base nas circunstância do caso concreto, como na impossibilidade abstrata de abrangência para os delitos em questão. Assim, dando provimento, neste ponto, ao recurso ministerial, ficou decidido nos termos do voto em tela, que por força de economia processual foi melhor fundamentado em pedido defensivo que buscava reconhecer a lavagem de dinheiro como mero pós-fato impunível da corrupção:

Não bastasse a execução dos delitos de lavagem ter se estendido por meio de condutas subsequentes e independentes à configuração da corrupção, outros dois fundamentos reforçam a conclusão pela rejeição da tese defensiva: a) houve desígnios autônomos em relação aos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro; b) os bens jurídicos afetados são diversos.

Diante do consignado parece que num plano abstrato seria inviável se admitir qualquer forma de concurso formal impróprio para as hipótese de autolavagem, pois esta importa em desígnios autônomos de uma conduta.



Ao abordar o tema da autolavagem, Fausto Martin de Sanctis (2015, p. 208) pondera que o autor ou partícipe do delito precedente somente poderá ser também pelo delito de lavagem de dinheiro quando aquele não for desdobramento natural deste. Nessa perspectiva, o referido autor assevera que imprescindível, nestes casos, uma conduta voltada especificamente à lavagem.

Pierpaolo Cruz Bottini: 

Portanto, nos casos de lavagem de dinheiro, sempre que a ocultação estiver contida dentre os elementos do crime antecedente, o delito restará absorvido por este, pela consunção. Tomemos como exemplo o crime de corrupção passiva, previsto no art. 317 do Código Penal: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”. O tipo penal indica dois comportamentos típicos, solicitar ou receber, mas apenas o segundo importa aqui porque o ato de solicitar vantagem indevida sem recebê-la, embora caracterize o ato consumado de corrupção passiva, não gera produto passível de ocultação ou dissimulação.


A solução proposta por Bottini parece limitar o intérprete a uma análise puramente objetiva da problemática envolvendo os dois delitos. Necessário ressaltar que o verbo “ocultar” assim como insculpido no caput do art. 1o da Lei nº 9.613/98 não é um simples ocultar, mas sim um ocultar com intenção de mascarar a ilicitude.

Deve-se deixar claro que o ato de receber vantagem indevida de modo indireto nada tem haver com a ocultação da vantagem indevida movida pelo elemento subjetivo da lavagem de dinheiro. 

Em artigo publicado em ______, Pierpaolo Cruz Bottini de maneira mais clara expõe o seu entendimento: 

Ocorre que tal orientação não é exatamente aquela que vem sendo adotada em
decisões judiciais recentes, em especial no âmbito da operação “lava jato”. Em alguns
casos concretos, reconheceu-se a existência de lavagem de dinheiro e corrupção
quando o ato de ocultação foi mais sofisticado do que o mero uso de interposta
pessoa. Segundo tais decisões, é o que ocorre nos casos em que o funcionário público
recebe a vantagem indevida via contratos fraudulentos com empresas de fachada,
ou em contas no exterior em nome de terceiros. Não se trataria mais de um ato
singelo de encobrimento, como acontece nos casos de pagamento via terceiros, em
dinheiro vivo. Nessa situação a dissimulação seria mais elaborada que o mero
recebimento indireto previsto no tipo penal da corrupção passiva, extrapolaria seu
âmbito e não mais nele estaria contido. Seria possível aqui a punição pelos dois
crimes.



Primeiramente, necessário destacar que o entendimento da jurisprudência não mudou, sendo que pouco importa a singeleza ou complexidade do ato de encobrimento para a configuração do delito de lavagem. Ressalta-se que a singeleza do ato praticado na AP 470/MG, em que pese o esforço do Parquet no caso, não teve aptidão a sequer ser considerado como ato de lavagem porque não se amoldou sequer a moldura do tipo em questão. Nota-se evidência de tipicidade na medida em que os subterfúgios utilizados para lavar o dinheiro eram desconhecidos pelo réu absolvido. Assim, observa-se que mais do que hipótese de conflito aparente de normas, o caso da AP 470/MG indica apenas um juízo de subsunção.

“punir-se a autolavagem quando o momento consumativo do crime antecedente coincidir com o momento consumativo do crime de lavagem Habeas Corpus 165.036/PR, Reclamação 30.245/PR)”

Nesse sentido está o parecer ministerial da Procuradoria-Geral da República, subscrito por subscrito por Raquel Elias Ferreira Dodge, nos autos da AP 996: 

59. Indo além, se o recebimento em si não é apto a caracterizar branqueamento de ativos, o modo como se dá esse recebimento poderá́ caracterizá-lo se no próprio recebimento estiverem presentes os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal específico da lavagem de dinheiro. (Memorial AP 996, p. 24)


Ressalta-se que a representante do Parquet não demonstra qualquer receio em utilizar em sua tese de persuasão a palavra “modo”, de modo que parece considerar mais importante a análise dos elementos objetivos e subjetivos encontrados no “agir” de cada caso.

Entendemos que a falsificação como meio do estelionato é essencial para a execução do segundo ilícito. Assim, necessário ressaltar que não é a mesma relação que normalmente se observa, verbi grati, no recebimento de propina por meio de offshore. É possível que a propina seja recebida sem que isso possa ser considerado novo delito. Diferente são os casos que se amoldam ao previsto no enunciado da Súmula 17 do STJ em que necessariamente a fraude só pode ser alcançada por meio da falsificação.

Não é possível afirmar que estas condutas são inerentes ao tipo penal da corrupção, e nem mesmo que seriam mero exaurimento do tipo penal, repita-se. Isso porque, a escolha destes métodos de recebimento, que envolvem o uso de mecanismos sofisticados de ocultação e dissimulação, exige que o agente exceda o dolo de receber a vantagem ilícita, e pratique, de forma independente, a conduta capitulada no artigo 1º da Lei 9.613.



371. As condutas, embora concomitantes, afetam bens jurídicos diferenciados, a corrupção, a confiança na Administração Pública e no império da lei, a lavagem, a Administração da Justiça e o domínio econômico.


372. Assim, se no pagamento da vantagem indevida na corrupção, são adotados, ainda que concomitantemente, mecanismos de ocultação e dissimulação aptos a ocultar e a conferir aos valores envolvidos a aparência de lícito, configura-se não só crime de corrupção, mas também de lavagem, uma vez que ocultado o produto do crime de corrupção e a ele conferida a aparência de licitude. Forçoso reconhecer, diante da concomitância, o concurso formal entre corrupção e lavagem.



Deltan Martinazzo Dallagnol:

QUADRO I. DISCUSSÃO: LAVAGEM OU EXAURIMENTO? Deve-se notar que, diferentemente das técnicas de simulação de origem e de uso de terceiros, em algumas técnicas de movimentação de recursos, caso utilizadas de modo independente de outras técnicas (como uso de um laranja), poder-se-ia discutir se constitui mero exaurimento do crime antecedente ou lavagem propriamente dita. Tome-se, por exemplo, a mera conversão de dinheiro em várias gemas de diamantes, sem uso de terceiros ou simulação de origem. Nesses casos um dos critérios que pode ser utilizado para definir se há lavagem, ou se há mero exaurimento de delito anterior, constitui verificar se faria sentido ou não a realização da operação sem que seu propósito fosse ocultar ou dissimular os recursos, isto é, analisar se a exemplo citado, não comercializa diamantes e a não revela intenção de uso (não são joias), há lavagem. Bem diferente seria a conversão dos recursos em roupas para uso próprio. operação é usual, se o criminoso, no quantidade ou característica da transação 31

31 Nesse sentido há vários casos nos EUA, como United States v. Tencer, 107 F.3d 1120 (5th Cir. 1997), United States v. Morales- Rodriguez, 467 F.3d 1, 13 (1st Cir. 2006), United States v. Magluta, 418 F3d 1166, 1177 (11th Cir. 2005) e United States v. Turner, 400 F.3d 491, 496-98 (7th Cir. 2005), citados por Cassela (CASSELA, Stefan D. The money laundering statutes (18 U.S. C. §$1956 and 1957), p. 26-27). 385

Conclusão

Mesmo se fossemos admitir a tese defendida por Gustavo Badaró no sentido de a lavagem de dinheiro como prevista no caput do art. 1o da Lei nº 9.613/98, o concurso de crimes ainda dependeria de uma análise da tipicidade subjetiva do caso, de modo que ainda assim prevaleceria o concurso de crimes, não difícil perceber que mesmo que concomitantes e terminados no mesmo momento, os crimes de corrupção passiva e lavagem e dinheiro teriam propósitos distintos.

Entendemos que a solução é mais simples. 

O que devemos analisar no caso concreto é a intenção do indivíduo que recebe a vantagem indevida de forma já dissimulada.

O que muitas vezes macula a efetiva hermenêutica que deve ser adotada para cada caso concreto é tentativa de se criarem parâmetros gerais de subsunção baseados em meras abstrações. Por exemplo, “se é exaurimento, está absorvido”, “se ocultou no momento que recebeu, está absorvido”. Muitas vezes essas construções são tão genéricas que os argumentos criados a sua margem levam em conta argumentos lançados em obter dictum pelos julgadores.

Ao nosso ver o precedente da AP 470/MG referente a atipicidade da conduta do réu João Paulo Cunha tomou maiores proporções do que devia ter tomado, e vem sendo analisado pelos defensores da unidade de leis de uma maneira equivocada, muitas vezes, sem se ater as especificidades do caso em concreto. A bem da verdade, a melhor exegesa do caso sequer deveria considerar a possibilidade de uma segunda norma penal ser aparentemente incidente. Ocorre que a frustrada tentativa de fazer incidir o tipo da lavagem na conduta, vem servindo de argumento para aplicar um conflito aparente onde há claro concurso de crimes. Tenta-se quase que criar uma regra geral através de um contraditório método indutivo baseado em apenas um caso particular.

Referências

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TRF-4. Oitava Turma. ACR 5320.2000.70.03.005320-3/PR. Relator: LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO. Julgamento em 11 jun. 2003. Diário Oficial da União. Porto Alegre, 09 jul. 2003. Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8661455/apelacao-criminal-acr-5320-pr-20007003005320-3/inteiro-teor-102697270?ref=amp. Acesso em: 20 Out. 2019.

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