COOPERAÇÃO INTERINSTITUCIONAL

EMERON – Escola da Magistratura do Estado de Rondônia

COOPERAÇÃO INTERINSTITUCIONAL

ROGÉRIO ALESSANDRO SILVADelegado de Polícia Civil Judiciária e Assessor Técnico da Presidência do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo ILES/ULBRA-RO.

Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí-SC. Mestre em Poder Judiciário pela Fundação Getúlio Vargas-RJ. Professor da Escola da Magistratura do Estado de Rondônia desde 2000. Magistrado desde 1995. Vice-Diretor da Escola da Magistratura do Estado de Rondônia, biênio 2016/2017. Reeleito para biênio 2018/2019.:
GUILHERME RIBEIRO BALDAN

Resumo

Este artigo tem por objetivo analisar, de forma não exaustiva, como a cooperação interinstitucional pode contribuir na apuração dos atos de corrupção praticados por organizações criminosas no seio da Administração Pública, partindo de uma breve análise do fenômeno da corrupção em si, da forma de atuação e dos mecanismos de enfrentamento das instituições Tribunais de Contas e Polícia Investigativa, com a finalidade de compreender se é possível, de fato e de direito, a realização de trabalhos conjuntos, como forma diferente e eficiente de investigar e responsabilizar gestores e particulares envolvidos em atividades danosas ao erário.

Palavras-chave: Corrupção. Organizações Criminosas. Cooperação interinstitucional. Tribunais de Contas. Polícia Investigativa. Atuação Conjunta.

Abstract

This paper aims to analyze, in a non-exhaustive way, the institute of the in the crimes committed by criminal organizations, starting from the didactic material provided by the facilitator teacher of the module on this topic, as well as the as of research carried out in pertinent doctrinal texts and articles, with the understanding whether there is in fact a state investigating, prosecuting and prosecuting crimes that are committed by criminal organizations.

Keywords: Proof. Crimes Criminal Organizations. Overview.

Introdução

O primeiro questionamento que se faz ao adentrar ao tema da corrupção é exatamente o de se saber se ela é um fenômeno ético, social, jurídico, público, privado, dentre outros, pois, a depender da resposta, poderia ser possível pensar numa forma eficiente de combate e até mesmo de prevenção, dados os efeitos deletérios que dela exsurgem para a sociedade, como se tem visto de forma mais nítida ultimamenteLuís Roberto Barroso, ao prefaciar a obra Crime.gov, de Jorge Pontes e Márcio Anselmo, afirma que: “É um equívoco supor que a corrupção não é um crime violento. Corrupção mata. Mata na fila do SUS, na falta de leitos, na falta de medicamentos. Mata nas estradas que não têm manutenção adequada. A corrupção destrói vidas que não são educadas adequadamente, em razão da ausência de escolas, deficiências de estruturas e equipamentos. O fato de o corrupto não ver nos olhos as vítimas que provoca não o torna menos perigoso. A crença de que a corrupção não é um crime grave criou um ambiente geral de leniência e de impunidade que nos trouxe até aqui, a esse quadro sombrio em que recessão, corrupção e criminalidade elevadíssima nos atrasam na história, nos retêm como um país de renda média, que não consegue furar o cerco.” (PONTES, JORGE; ANSELMO, MÁRCIO. CRIME.GOV: quando corrupção e governo se misturam. 1. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2019, pp. 11-12).No mesmo sentido, LEITE, MARCELLO COSTA E SILVA, in “A importância dos Tribunais de Contas no Combate à Corrupção”. Revista Controle: Doutrinas e artigos, do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, Fortaleza, vol. XIII, n. 2, dez. 2015, pp. 238-253..

Na verdade, a corrupção pode ser vista e analisada por várias lentes, a depender do observador, do pesquisador.

Segundo FURTADO (Furtado, 2006), Procurador do Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas da União-TCU, por exemplo, em artigo intitulado “A Comunidade Internacional e a corrupção transnacional: razões para combater a corrupção”, o combate à corrupção tomou corpo a partir da década de 1980, quando a discussão abandonou o campo da ética, da sociologia e do Direito e ganhou o terreno da economia e das finanças internacionais:

Até o início da década de 1980, as pesquisas científicas acerca da corrupção eram desenvolvidas basicamente nas áreas da sociologia, do direito criminal, da administração pública, da história e da ciência política. O fundamento básico até então apontado para intensificar o combate à corrupção era o fato de que ela seria criticável do ponto de vista da ética: devia-se combater a corrupção tão-somente porque ela não se adequava aos princípios da moralidade ou aos padrões éticos.

As pesquisas até então desenvolvidas no âmbito econômico acerca da corrupção a consideravam um problema exclusivo do setor público, cujos efeitos seriam indiferentes para a economia e, em algumas situações, até benéficos, na medida em que algumas empresas poderiam obter tratamento favorecido ou maior celeridade em determinados processos administrativos, o que poderia resultar em ganhos benéficos econômicos individuais.

A partir da década de 1980, novas pesquisas científicas acerca da corrupção revelaram os reais efeitos econômicos que dela decorrem, no sentido de que o desempenho das economias dos países e das próprias empresas seria fortemente influenciado pelos impactos negativos gerados pela corrupção.

A constatação de que a corrupção deve ser combatida não apenas porque é reprovável do ponto de vista ético, mas também em razão dos maléficos efeitos econômicos e sociais que produz, conferiu ao tema importância que jamais lhe havia sido dada antes e criou, no cenário internacional, o ambiente propício para que se procurasse combatê-lo tendo em vista interesses reais e efetivos, relacionados à obtenção de vantagens econômicas para os países e para o setor empresarial. Enfim, o combate à corrupção sofreu impulso fundamental quando a discussão acerca da necessidade de combatê-la abandona o campo da ética, da sociologia e do Direito e ganha o terreno da economia e das finanças internacionais. […]


Em artigo que apresenta parte dos dados produzidos no projeto de pesquisa Coordinating the Enforcement od Anti-Corruption LAw: South American Experienses, coordenado por Kevin Davis (NYU), Maíra Machado (FGV) e Guilhermo Jorge (Universidad de San Andrés), financiado pela agência de fomento à pesquisa canadense International Development Research Centre, MACHADO e PASCHOAL (MachadoPaschoal, 2016), em análise sobre o sistema anticorrupção brasileiro, notaram que desde o período colonial até os dias atuais, a legislação sempre previu punição para os casos de corrupção pública, estabelecendo multas, perda do cargo público, sequestro de bens, mas que foi com a Constituição Federal de 1988, que se estabeleceu um amplo e complexo sistema de controle da administração pública. Vejamos:


Desde o período colonial, perda do cargo público e multas podiam ser impostas a autoridades que recebessem “dádivas” ou “presentes” de forma direta ou por meio de seus familiares (Ordenações filipinas, Livro V, Título LXXI). Após a independência de Portugal, todas as Constituições brasileiras – 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e, em vigor, atualmente, 1988 – mencionam explicitamente que autoridades e funcionários públicos podem ser responsabilizados por diferentes formas de desvio de dinheiro público. No campo criminal, desde a nossa primeira codificação, de 1830, perda do cargo público, multa e prisão estão previstas para os ‘crimes contra a boa ordem e a administração pública’ (Código Penal 1830, art. 129-166). Disposições semelhantes estiveram presentes também nos códigos criminais subsequentes (de 1890 e 1940, em vigor atualmente).

Na segunda metade do século XX, aparece o primeiro dispositivo na esfera civil. A Lei 3.164, de 1957, estabeleceu mecanismos que permitiam o sequestro e a perda, em favor da Fazenda Pública, de bens oriundos de atos de abuso da função pública, independentemente da responsabilização criminal. No ano seguinte, nova lei passa a proibir o ‘enriquecimento ilícito’, estabelecendo procedimentos civis para recuperação de valores e reparação do dano que poderiam ser iniciados pelo órgão público que sofreu o abuso, promotores e cidadãos sob certas condições (Lei 3.502/1958). Ambas as leis, contudo, raramente foram aplicadas.

O cenário normativo começa a mudar com a Constituição Federal de 1988, que estabelece um amplo e complexo sistema de controle da administração pública. Como indica Marques, dispositivos provenientes de diferentes seções da Constituição podem ser organizados em três eixos: 1) controle interno exercido pelos próprios órgãos administrativos (procuradorias, corregedorias e ouvidorias); 2) controle externo exercido pelos tribunais de contas (nas esferas federal e estadual, mas também, em alguns casos, na esfera municipal). exercendo funções como órgãos auxiliares do Poder Legislativo; e 3) controle externo exercido pelo Judiciário, juntamente com o Ministério Público, por intermédio de procedimentos criminais e civis. […]


Nos anos 1990, destacam os autores, como indicadores do fortalecimento do enfrentamento da corrupção no país, então em processo de retomada do regime democrático, o advento da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), a criação da Advocacia-Geral da União-AGU, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf)A Medida Provisória nº 893, de 19 de agosto de 2019, transformou o COAF em Unidade de Inteligência Financeira (UIF), vinculada administrativamente ao Banco Central do Brasil; (Lei 9.613/1998), a Comissão de Ética da Presidência da República-CEP (Decreto 6.029/2007), as Comissões de Ética no âmbito do Poder Legislativo, mudanças na estrutura do Tribunal de Contas da União-TCU e as Comissões Parlamentares de Inquérito-CPI’s.

Nos anos 2000, segundo os mesmos autores, o avanço se deu por meio de duas formas de desenvolvimento institucional no campo do enfrentamento da corrupção, quais sejam:

A primeira diz respeito às reformas legais que levaram à criação de órgãos voltados a centralizar os mecanismos de controle interno da administração pública federal, do Judiciário e do Ministério Público: Controladoria-Geral da União (CGU), Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). A segunda está relacionada ao movimento de internacionalização do controle da corrupção e da lavagem de dinheiro e aos desafios identificados na atuação do sistema de justiça na década precedente, que lavaram à criação de órgãos voltados a propiciar mecanismos de coordenação interinstitucional, especificamente a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Ativos (ENCCLA) e o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI-MJ).

Também tiveram destaques, nos anos 2000, as Organizações Não Governamentais de controle social e monitoramento de atividades governamentais, como Transparência Brasil, Contas Abertas e Observatório Social do Brasil, bem como a Amarribo e o Instituto de Fiscalização e Controle-IFC, estes dois últimos responsáveis pela liderança e coordenação de tantas outras ONG’s de articulação nacional.

Na década de 2010, surgiram os protestos de junho de 2013, incentivadores das manifestações contrárias à PEC 37 (que buscava limitar os poderes do Ministério Público), a aprovação da Lei da Ficha Limpa (Lei 135/2010), bem como da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) e a Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013). A Lei das Organizações Criminosas foi responsável por introduzir novos meios de obtenção de prova, em especial, a colaboração premiada e a cooperação institucionalEntendemos, salvo melhor juízo, mais apropriada a expressão “interinstitucional” para revelar a intenção da lei, ao mencionar que ela pode se dar entre as instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais (Art. 3º, VIII, da Lei 12.850/13), razão pela qual ela passará a ser adotada nesse texto;.

Em que pese, entretanto, os mais variados avanços legislativos, nacional e internacionalmente, no sentido de criar um ambiente propício ao enfrentamento da corrupção e das organizações criminosas de forma geral, é certo que, na prática, nosso processo de responsabilização se caracteriza por um cenário de multiplicidade institucional.

Observa-se, a partir da Constituição, espraiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico nacional, essa característica de multiplicidade institucional, na medida em que um ato ilícito, assim definido como todo ato jurídico contrário à lei, gera – grosso modo – responsabilização civil, administrativa e penal, perante órgãos/instituições diferentes, com procedimentos e regras de competência próprias e marcados pela garantia da autonomia e independência funcional e de instâncias.

A cruzada contra a corrupção é mundial (Tribunal de Contas da União, 2018)., pois a Organizações das Nações Unidas (ONU) estabeleceu, na Agenda 2030, entre os Objetivos de Desenvolvimento Sustentáveis, e como meta global, “reduzir substancialmente a corrupção e o suborno em todas as suas formas” (item 16.5).

Caberá à Administração Pública, portanto, envidar os esforços necessários a esse enfrentamento, seja de forma preventiva, melhorando os mecanismos de controle público e/ou social, seja de forma combativa, revisitando institutos e instituições para, medindo desempenhos e resultados, trabalhar em prol de novos mecanismos que permitam a superação de barreiras jurídicas, culturais, pessoais, capazes de potencializar o grau de satisfação da sociedade brasileira e da comunidade internacional.

Previsão normativa, conhecimento científico, experiência e boa vontade já não são suficientes, se usados de forma isolada, insular, mas antes, é preciso avançar, agir conjuntamente, organizadamente, potencializando recursos os mais variados, no sentido de que a responsabilização dos corruptos se dê por completo, em todas as instâncias, como forma de minar definitivamente as forças inimigas do Estado e da Democracia.

Nos itens a seguir, será realizada uma reflexão sobre isso, analisando a forma de atuação dos Tribunais de Contas e, em especial, da Polícia Investigativa (Federal e Estadual), a fim de identificar pontos de convergência e conveniência na prestação de auxílio mútuo e na realização de trabalhos conjuntos.

Quanto à metodologia, trata-se de uma pesquisa bibliográfica, que tem como finalidade analisar de forma sistematizada as fontes selecionadas ao respectivo tema, com abordagem qualitativa e descritiva.

A FORMA DE ATUAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

O complexo sistema de controle da administração pública brasileira é formado por três eixos:

1) controle interno exercido pelos próprios órgãos administrativos;

2) controle externo exercido pelos tribunais de contas; e,

3) controle externo exercido pelo Judiciário, juntamente com o Ministério Público, por intermédio de procedimentos criminais e civis.

O controle externo, a rigor, conforme o art. 71 da Constituição Federal, é exercido pelo Congresso Nacional (leia-se Poder Legislativo), com o auxílioO Ministro aposentado do STF, Carlos Ayres Britto, em artigo intitulado “O regime constitucional dos Tribunais de Contas”, explica em que consiste esse auxílio: “[…] Diga-se mais: além de não ser órgão do Poder Legislativo, o Tribunal de Contas da União não é órgão auxiliar do Parlamento Nacional, naquele sentido de inferioridade hierárquica ou subalternidade funcional. Como salta à evidência, é preciso medir com a trena da Constituição a estatura de certos órgãos públicos para se saber até que ponto eles se põem como instituições autônomas e o fato é que o TCU desfruta desse altaneiro status normativo da autonomia.[…]” (in https://www.editoraforum.com.br/noticias/o-regime-constitucional-dos-tribunais-de-contas-ayres-britto/) Acesso em 30/10/2019; do Tribunal de Contas da União, e, de forma simétrica, nos Estados e alguns Municípios, pelos Tribunais de Contas respectivos (CF, art. 75). Certo é que o controle externo a cargo dos TC’s só é externo exatamente porque é feito por órgão estranho àquele responsável pelo ato controlado.

Essa ideia de controle, em si, não é tão clara para aqueles que dele não se ocupam, mas para JACOBY (Fernandes, 2016, p. 34-35), para “todas as organizações e para todas as atividades, o processo básico de controle utiliza praticamente as mesmas fases: a) obtenção de padrões fixados nos planos; b) avaliação de desempenho; e, c) correção dos desvios”, dando a entender, assim, que o controlador parte de um modelo ideal para analisar o que foi realizado pela Administração, corrigindo-lhes o rumo.

Segundo esse mesmo autor:

O objeto da função de controle, na atualidade, deve ser compreendido em sua visão mais nobre, enquanto vetor do processo decisório na busca do redirecionamento das ações programadas. São, assim, instrumentos da função: a revisão dos atos, a anulação, a admoestação e a punição dos agentes, sempre visando à reorientação do que está em curso, para obter o aperfeiçoamento.

A competência dos Tribunais de Contas é, assim, bastante ampla, incluindo a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, estando sujeitas à sua jurisdiçãoA respeito da jurisdição dos tribunais de contas e das polêmicas a respeito dessa terminologia, vide BRITTO, Carlos Ayres, in “O regime constitucional dos Tribunais de Contas” e JACOBY FERNANDES, J. U., in “Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência”, 4ª ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2016, pp. 120 e ss. qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais os entes federativos respondam, ou que, em nome destes, assumam obrigações de natureza pecuniária (CF, art. 70 c/c art. 75).

A estrutura dos tribunais de contas é aquela prevista na Constituição Federal (art. 73 e seguintes), que prevê julgadores (ministros e conselheiros) com garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens próprios da magistratura nacional (e auditores para substituir-lhes quando necessário), pois o julgamento de contas nos tribunais de contas são feitos por critérios técnico-jurídicos, diferentemente daqueles julgamentos de contas ocorridos no âmbito do legislativo, que são feitos por critérios subjetivos de conveniência e oportunidade, com base em Parecer Prévio dos Tribunais de Contas.

Em razão dessa adstrição ao critério técnico-jurídico é que são dotados de um corpo técnico, formado por profissionais selecionados cuidadosamente por meio de concurso público.

No que toca aos procedimentos pelos quais materializam suas atividades, e em que pese a extensão delas e a ausência de uma lei de caráter nacional para padronizar seu modo de agirA PEC nº 22, traz em seu bojo, entre outras medidas de aperfeiçoamento dos tribunais de contas, a criação de uma lei orgânica de caráter nacional para harmonizar a forma de atuação dos tribunais de contas brasileiros. <https://www12.senado.leg.br/radio/1/noticia/pec-cria-conselho-nacional-dos-tribunais-de-contas-cntc>. Acesso em 11/11/2019., trazendo mais segurança, transparência e previsibilidade, os tribunais de contas, basicamente, julgam contas (de governo e de gestão) e fazem fiscalizações.

Diferem, nesse ponto, do Poder Judiciário, porque agem de ofício, independentemente de provocação (princípio da inércia), muito embora possam ser provocados a agir por qualquer cidadão (via denúncia) ou órgãos/entidades/autoridades públicas (via representação).

A materialização dessa fiscalização pelos órgãos de controle se dá, segundo DIAS (Dias, 2014, p. 233-234), Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas de Rondônia, mediante inspeções e auditorias, consistindo, as primeiras, no instrumento para suprir omissões e lacunas de informações, esclarecer dúvidas ou apurar denúncias ou representações quanto à legalidade, legitimidade e economicidade de fatos da administração e atos administrativos, e as segundas, para examinar a legalidade e a legitimidade de atos de gestão quanto ao aspecto contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial, e também para avaliar o desempenho dos órgãos e entidades, bem como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos aspectos de economicidade, eficiência e eficácia dos atos praticados.

Ocorre que, como bem enfatizado por DIAS (Dias, 2014, p. 236) , os trabalhos das auditorias não estão voltados especificamente para a detecção de erros, fraudes ou outras irregularidades, mas sim para emitir opinião e comentários sobre a adequação das demonstrações contábeis.

Tradicionalmente, os auditores dos tribunais de contas, a despeito de não haver uma legislação própria que lhes prevejam os direitos necessários à sua atuação, contam, como defende JACOBY (Fernandes, 2016, p. 702), com poderes instrumentais mínimos para o desenvolvimento de suas atribuições, quais sejam:

I – amplo acesso aos arquivos, documentos e informações que estejam sob a responsabilidade de órgãos e agentes da Administração Pública direta e indireta;

II – livre acesso às repartições públicas da administração direta e indireta, com a finalidade de apurar fatos;

III – poder de inquirir servidores e contratados pela Administração Pública;

IV – amplo acesso a bancos de dados públicos, nesse caso sem necessidade de revelar o interesse, e independentemente do pagamentos de taxas ou emolumentos;

V – poder de documentar as informações prestadas, colher provas, determinar a abertura de armários, cofres e, na presença de testemunhas, examinar e determinar reprodução de documentos.

Entretanto, por óbvio que o resultado de todo esse trabalho não poderia impor responsabilidades aos gestores sem as garantias do devido processo legal (contraditório e ampla defesa – CF, art. 5º, LV), daí porque ultrapassada essa fase constituída de forma unilateral, e havendo indícios mínimos de condutas irregulares ou de dano ao erário, inaugura, o tribunal, uma nova fase, de depuração dos fatos descobertos, instaurando os procedimentos próprios (fiscalização de atos e contratos ou tomada de contas especial, por exemplo), valendo-se de regras procedimentais previstas em suas leis orgânicas e aplicando, subsidiariamente, as normas e princípios do processo civil.

Tanto na fase inicial, de fiscalização, quanto na fase processual, que se desenvolve mediante a participação dos gestores e/ou interessados e também do Ministério Público de Contas, reconhece JACOBY (Fernandes, 2016, p. 205-206), que “a Administração tem sido bastante tímida na produção de prova, deixando de estreitar relação com outros órgãos que poderiam fornecer peritos e especialistas para robustecê-la ou defini-la”.

No mesmo sentido, DIAS (Dias, 2014, p. 239), ao defender a existência de uma contabilidade investigativa, que exige um conhecimento multidisciplinar, pois a investigação de fraudes, desfalques, apropriação indevida de bens públicos e até mesmo a lavagem de dinheiro, para além da contabilidade, claro, requer a expertise daqueles que atuam no controle interno de outros órgãos e daqueles que fazem parte do sistema acusatório criminal, como delegados de polícia e promotores de justiça.

É, especificamente, a respeito dessa atuação investigativa criminal, que se buscará falar no próximo tópico.

A FORMA DE ATUAÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA NOS CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Dentre as atribuições expressamente outorgadas às Polícias Federal e Civis, nos Estados e no Distrito Federal, está a investigativa, de apurar as infrações penais  (CF, art. 144, §§ 1º e 4º)Embora seja o inquérito policial prescindível em alguns casos e embora hajam investigações criminais também no âmbito do Ministério Público, conforme já decidido pelo STF (RE 593727);.

Essa apuração, à toda vista, é feita mediante técnicas de investigação e materializadas em inquérito policial, presidido por delegados de polícia de carreira, no qual devem restar demonstradas, ao final, a materialidade e a autoria (e/ou coautoria, participação), além, claro, das circunstâncias em que o crime fora praticado (CPP, art. 4º e Lei nº 12.830/13).

A estrutura jurídica tradicional de enfrentamento da criminalidade no nosso país data da década de 40.

Nosso Código Penal, em que pesem as reformas pelas quais passou, ainda é o velho Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. E bem assim, nosso Código de Processo Penal, apesar das alterações, ainda é o velho Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.

Entretanto, por ser o crime uma grave e intolerável ofensa aos bens jurídicos mais valiosos de uma sociedade (Gomes, 2003, p. 109), a Constituição Federal relativizou o espectro de proteção da intimidade e da privacidade humanas para permitir a quebra dos sigilos de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, mediante autorização judicial (CF, art. 5º, XII).

A sociedade, para o bem e para o mal, evoluiu, pois é da natureza humana a evolução, e, com isso, a criminalidade (fenômeno social) também evoluiu e se especializou, notadamente em razão do crescimento populacional desenfreado, do aumento da desigualdade social, do avanço irrefreável do consumo e, claro, da revolução tecnológica, que globalizou as relações pessoais e quebrou fronteiras territoriais, culturais e linguísticas.

Segundo FERRAIJOLI (Gomes, 2012), são três os grupos de crimes organizados existentes no mundo de hoje:

1º) o vinculado com os poderes criminais privados (organizações criminosas privadas) [do tipo PCC, por exemplo], 2º) o decorrente dos poderes econômicos (criminalidade organizada das empresas — [empresas construtoras no Brasil, por exemplo], dos bancos etc.) e 3º) criminalidade organizada estatal (dos poderes públicos, dos políticos, dos juízes, policiais, fiscais etc.).

Ainda segundo o mesmo autor, o crime organizado:

… tem hoje um peso financeiro e econômico sem precedentes, visto que possui caráter global (muitas vezes) e conta, ademais, com um poder destrutivo impressionante [destruição do ser humano, da natureza, das condições necessárias para a vivência democrática etc.]. Estamos neste momento experimentando a mundialização da economia e do mercado, sem a correspondente globalização da Justiça assim como dos direitos e garantias fundamentais. A fortaleza do crime organizado (terrorismo interno ou internacional, máfias, narcotraficantes, exploração ilícita dos jogos etc.) ao se deparar com a fraqueza do sistema jurídico de controle, sobretudo internacional, conduz a um cenário de regressão social onde vigora a “lei do mais forte” (a lei selvagem).

Uma característica relevante do primeiro grupo, segundo o autor, o das organizações criminosas privadas:

… consiste na exploração da miséria, ou seja, uso dos pequenos delinquentes [que, constituindo apenas “corpos” — braços, pernas e anatomia —, sem qualquer patrimônio cultural ou econômico ou social, são exploráveis, torturáveis, prisionáveis e extermináveis]. O crime organizado privado, especialmente no que diz respeito ao mercado das drogas ou das migrações, explora a mão de obra barata do miserável, do necessitado, otimizando seus lucros e benefícios [os que contam com maior espaço de liberdade em razão dos seus poderes exploram os que são mais vulneráveis — jovens desempregados, ex-presidiários etc. —, que ostentam menos espaço de liberdade — Ruggiero 2005]. 

O segundo grupo, o decorrente dos poderes econômicos nacionais ou transnacionais:

… atua contra o meio ambiente, no mundo financeiro etc. Os grupos internacionais são claramente favorecidos pelo “vazio de direito público” no plano global, onde então esses poderes se sentem “desregulamentados” [sobretudo sob o império do neoliberalismo], havendo inversão da equação Estado/mercado, ou seja, o mercado fala mais forte que o próprio Estado, as empresas competem com este último, daí decorrendo a exploração da miséria em dimensão globalizada, da saúde pública etc.(…).

O terceiro grupo, o crime organizado dos poderes públicos desviados:

… é o mais infame de todos, porque envolvem crimes contra a humanidade, torturas, desaparecimentos forçados, sequestros, guerra e, sobretudo, corrupção. A mais séria ameaça contra a democracia é a emanada desses grupos organizados, que sabem fazer amplo uso da mimetização dos capitais ilícitos, ou seja, sabem, tanto quanto os poderosos econômicos, mesclar dinheiro lícito com dinheiro ilícito, dando aparência de legalidade para todo o capital. A corrupção contraria todos os fundamentos da democracia (transparência, legalidade, moralidade etc.). Afeta de modo grave a esfera pública assim como os princípios democráticos. O bem jurídico que está jogo, quando se trata de crime organizado que envolve o poder público, é a própria democracia, ou seja, o Estado de Direito. São os fundamentos dos bens públicos que entram em crise, nesse caso. A capacidade intimidativa e corruptiva do crime organizado afeta, ademais, a própria função pública de proteção e de garantia. Ela proscreve a garantia das garantias, que é a função protetiva jurisdicional.

Como sabido, o sistema acusatório brasileiro, que se inicia com a investigação, na qual se procura esclarecer a materialidade, a autoria e as circunstâncias em que um crime fora praticado, tem se ocupado ao longo dos anos com os crimes comuns, e ainda quando praticados por organizações criminosas, aqueles praticados pelo primeiro grupo.

O crime praticado por organizações criminosas do segundo e do terceiro grupos, notadamente este último, que PONTES e ANSELMO (2019, p. 29) denominam crime institucionalizadoPara os autores, o crime institucionalizado é aquele cometido por um grupo em posição central e privilegiada dentro do poder público e dos “establishments” estatal e empresarial, que lança mão, de forma estruturante, dos arcabouços governamentais e da oficialidade sobre a qual detêm comando, implicando a capacidade de influência sobre mais de um dos Três Poderes da República., requer uma forma diferente de enfrentamento (2019, p. 89), sob pena de não ser combatido de forma eficiente e duradoura, dadas as suas características peculiares.

Assim é que a investigação dos crimes do terceiro grupo, o crime organizado dos poderes públicos desviados, sobretudo a corrupção praticada no seio da Administração Pública, não se faz da forma tradicional, pois é necessário, antes de mais nada, de profundo conhecimento da estrutura e do funcionamento da máquina pública em todas as suas relações, quer com outros setores da própria Administração, quer com os particulares e empresários, quer com organismos internacionais. É dizer, não basta o conhecimento elementar, é preciso conhecer bem do negócio “Administração Pública”, como o conhecem – e se notabilizam por isso! – os tribunais de contas brasileiros.

E é preciso mais, de técnicas e estratégias que consigam senão igualar, ao menos fazer frente ao complexo mundo do crime organizado no seio da Administração, procurando até mesmo prevenir atos de corrupção e a consequente lavagem do dinheiro.

Foi com essa finalidade que o Estado brasileiro editou a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm>. Acesso em 25/11/2019, definindo “organização criminosa”, dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, e bem assim, alterando o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40) e revogando a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, que até então tratava do assunto.

Dispõe, a lei, em seu CAPÍTULO II
, DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA, que:

Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I – colaboração premiada; 

II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; 

III – ação controlada; 

IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; 

V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; 

VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; 

VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. (sem destaque no texto original)


A lei, como visto, diz expressamente que em qualquer fase da persecução penal, ou seja, durante a investigação ou durante o processo, serão permitidos, sem prejuízos dos demais meios de prova (genéricos) previstos no Código de Processo PenalComo o exame de corpo de delito, as perícias em geral, o interrogatório, a confissão, os depoimentos testemunhais, o reconhecimento de pessoas e coisas, a acareação, os documentos, os indícios, etc, sendo vedadas apenas as provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI);(de maneira não taxativa, aliás), os meios de prova que elenca, dentre os quais a colaboração premiada, a captação ambiental, a ação controlada, o acesso aos registros de ligações telefônicas e telemáticas, o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, a infiltração e, em especial, a nosso ver, a cooperação interinstitucional, que será tratada no próximo item.

A Cooperação interinstitucional

A lei nº 12.850/13, como dito, prevê expressamente a possibilidade de a prova e as demais informações de interesse da investigação ou da instrução criminal serem obtidas por meio de cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais (art. 3º, VIII).

Entretanto, ao contrário do que fez com os institutos da colaboração premiada, da ação controlada, da infiltração de agentes e do acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informações, não estabeleceu critérios ou diretrizes mínimas de como ela funcionaria, dificultando, na prática, a sua realização, pois não basta à sua efetividade a elaboração de Acordos de Cooperação Técnica, por exemplo, bem comuns no seio da Administração Pública.

O acordo de cooperação técnica constitui um avanço, sem dúvidas, mas desacompanhado de ações ações concretas posteriores à sua celebração, pode representar mero protocolo de intenções.

O isolamento e a compartimentação das instituições públicas, fruto da estrutura burocrática do Estado, prevista na própria Constituição Federal, num sistema integrado e hierarquizado, que distribui competências entre os mais variados poderes, órgãos e setores da Administração Pública, precisam ser transcendidos quando o assunto é a prevenção e o combate à corrupção, notadamente praticada por uma organização criminosa (FERRAZ, 2012)Ferraz, Claudio Armando, Crime organizado: diagnóstico e mecanismos de combate / Delegado de Polícia Civil Claudio Armando Ferraz. Rio de Janeiro: ESG, 2012; extraído em http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Investigacao_Criminal/Artigos_e_Noticias/Crime%20Organizado%20-%20diagn%C3%B3stico%20e%20mecanismos%20de%20combate-%20Claudio%20Armando%20Ferraz.

Não só os órgãos encarregados da persecução penal – Polícia Judiciária (Civil/Federal), Ministério Público (Estadual/Federal) e Judiciário (Estadual/Federal) – devem se aproximar, republicana e constitucionalmente, para melhorar os resultados nesse desafio, como também os demais órgãos e segmentos da Administração Pública e da sociedade, como as Controladorias (da União e dos Estados) e os Tribunais de Contas (da União e dos Estados) e as organizações de defesa e proteção da cidadania, do meio ambiente, do consumidor, etc., titulares de informações e bancos de dados de interesse mútuo (BRAGA, 2008)BRAGA, Marcus Antônio. Integração e cooperação entre instituições do Estado brasileiro no combate à corrupção [manuscrito] / Marcus Antônio Braga. — 2008, extraído em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/177992/MonografiaMarcusl.pdf?sequence=7&isAllowed=y.

Na essência, partindo-se da ideia de que o enfrentamento do fenômeno social da corrupção endêmica é dever primordial do Estado, enquanto garantidor da ordem democrática, responsável pela própria sobrevivência da sociedade, a compartimentação das estruturas de Estado, feita para o melhor desenvolvimento de suas atividades, não pode produzir resultado evidentemente oposto.

A corrupção, em última análise, é um fato, cuja investigação, apuração e responsabilização não pode, e não deve, ser feita isoladamente – e em forma de retrabalho, às vezes ao mesmo tempo -, a depender da repercussão/consequência do poder/órgão fiscalizador/investigador/repressor. Melhor dizendo, não raro, um ato de corrupção, vulgarmente assim chamado, representa, ao mesmo tempo, uma irregularidade fiscal administrativa sujeita a controle no âmbito dos tribunais de contas, um crime no âmbito do sistema de persecução penal (Polícia Judiciária/Ministério Público/Judiciário), além de um ato de improbidade administrativa, demandando, cada qual, um processo distinto em cada instituição antes mencionada (MACHADO e PASCHOAL, 2016)MACHADO, Maíra Rocha, e PACHOAL, Bruno, in “Monitorar, investigar, responsabilizar e sancionar: a multiplicidade institucional em casos de corrupção”, Novos estud. CEBRAP [online]. 2016, vol.35, n.1, pp.11-36. ISSN 0101-3300. http://dx.doi.org/10.25091/s0101-3300201600010001.

Assim sendo, nada impede, aliás, tudo recomenda, que os casos de corrupção pública tanto mais facilmente serão detectados, prevenidos e combatidos quanto mais próximas estiverem as instituições responsáveis por sua detecção, investigação, prevenção e repressão.

A expertise de negócio dos tribunais de contas, para além de servir à própria finalidade do órgão, enquanto fiscalizador da Administração Pública, pode trazer luzes à investigação policial, enquanto lastro probatório qualificado, agregando valor à materialidade delitiva.

Por outro lado, em verdadeira via de mão dupla, a capacidade investigativa das polícias (federal ou civil), bem como do Ministério Público, dotada de ferramentas excepcionais para a elucidação não só da autoria, mas também do elemento subjetivo da conduta ilícita e das circunstâncias reais em que os crimes são praticados, tornaria a responsabilização administrativa a cargo dos tribunais de contas uma tarefa mais segura e eficiente, até mesmo ao impedir que pessoas inocentes sejam implicadas e envolvidas em escândalos de corrupção.

A Constituição Federal fala expressamente do princípio da eficiênciaConstituição da República Federativa do Brasil, art. 37, “caput”., como vetor de toda a atividade administrativa no país, sendo desnecessário aqui tecer maiores ilações a respeito do que ele representa, de fato, notadamente quando se verifica que para os tribunais de contas a eficiência, por si só, não basta, mas também a eficácia e a efetividade dos atos administrativos em geral.

A cooperação interinstitucional, pois, além de prevista expressamente na lei, também tem assento próprio na Constituição Federal, enquanto efeito direto da força normativa dos princípios nela insculpidos.

A pesquisa aqui levada a efeito, a par de seu caráter não exaustivo, como anunciado inicialmente, revelou que há a necessidade de se aprofundarem os estudos dessa nova ferramenta, visando regulamentá-la, na medida em que a interação entre instituições, com a mescla de interesses e atividades, pode não ser tão simples.

À título de ilustração, o acordo de colaboração premiada de cerca de oitenta executivos da empreiteira Odebrecht em troca de penas mais brandas, feita somente com a participação do Ministério Público Federal, à revelia da Polícia Federal, ainda que no âmbito da Força da Tarefa da Operação Lava Jato (na qual se subentende a cooperação interinstitucional entre o MPF e a PF), acabou por resultar na obtenção de provas que a polícia já possuía (PONTESANSELMO, 2019, p. 27).

Aliás, no estudo apresentado por MACHADO e PASCHOAL (MachadoPaschoal, 2016) , que fala da multiplicidade institucional em casos de corrupção, a cooperação interinstitucional (para eles, interação institucional), deveria se dar via mecanismos de coordenação, destacando principais formas de coordenação identificadas na pesquisa, as seguintes, não necessariamente nessa ordem:

a) a padronização de procedimentos;

b) a compartilhamento de informações e bancos de dados;

c) a criação de grupos especializados;

d) os feedbacks sobre o trabalho feito pelas instituições parceiras;

e) as forças-tarefas e as operações conjuntas;

f) as discussões coletivas para articulação estratégica;

g) o planejamento conjunto de ações e operações;

h) uma unidade central de coordenação;

Por outro lado, os principais obstáculos à cooperação por eles identificados teriam sido:

a) vaidade institucional e estabelecimento de relações de confiança;

b) obstáculos de tempo;

c) obstáculos de linguagem;

d) raro compartilhamento de provas;

Chama a atenção, em particular, pelo paradoxo que representa, as considerações dos pesquisadores a respeito do que nominaram de “vaidade institucional”:

Em muitos casos, instituições decidem não compartilhar dados e informações com outras, para serem as únicas a receber o crédito por desvendar grandes casos de corrupção (Entrevista 7); em outros, por não confiarem informações sensíveis para pessoas de outras instituições, que não conhecem pessoalmente (Entrevistas 7 e 23).

Vários entrevistados destacaram, de diversas formas, que a confiança pessoal é um ingrediente que não apenas lubrifica os mecanismos de coordenação existentes, mas também permite que outras formas de interação se desenvolvam (Entrevistas 1, 2, 5, 7, 8, 11 e 17). Os processos de responsabilização por atos de corrupção invariavelmente lidam com informações sensíveis, quando não confidenciais, muitas vezes envolvendo funcionários do governo. E, em virtude disso, os operadores do sistema têm receio de compartilhar informações com pessoas que não conhecem pessoalmente e em quem não confiam. Essas narrativas foram reveladoras de certa fragilidade na confiança entre as próprias unidades, tanto no plano interinstitucional quanto no intrainstitucional. Como destaca um dos entrevistados, é a confiança pessoal que pauta em alguns casos a escolha do setor no interior de uma instituição com o qual se estabelecerá a coordenação, mesmo não sendo o mais diretamente ligado à temática, com vistas a garantir que a informação será bem utilizada e que o trabalho conjunto se desenvolverá de modo efetivo (Entrevista 23).

Apesar das dificuldades a serem superadas no território brasileiro, os excelentes resultados que têm sido apresentados pelo Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (Giacometi Júnior, 2019)., principalmente no âmbito da Força Tarefa da Operação Lava JatoA Operação Lava Jato é a maior iniciativa de combate à corrupção e lavagem de dinheiro da história do Brasil. Iniciada em março de 2014, com a investigação perante a Justiça Federal em Curitiba de quatro organizações criminosas lideradas por doleiros, a Lava Jato já apontou irregularidades na Petrobras, maior estatal do país, bem como em contratos vultosos, como o da construção da usina nuclear Angra 3. Possui hoje desdobramentos no Rio de Janeiro, em São Paulo e no Distrito Federal, além de inquéritos criminais junto ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça para apurar fatos atribuídos a pessoas com prerrogativa de função. Ainda há equipes da operação atuando nos Tribunais Regionais Federais das 2ª (RJ/ES) e 4ª (RS/SC/PR) Regiões.

Estima-se que o volume de recursos desviados dos cofres públicos esteja na casa de bilhões de reais. Soma-se a isso a expressão econômica e política dos suspeitos de participar dos esquemas de corrupção investigados. disponível em <http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato> Acesso em 25/11/2019
, se constitui em inequívoco estímulo.

ConSIDERAÇÕES FINAIS

A corrupção é um fenômeno mundial e a cruzada contra a sua expansão também. Até o início da década de 1980 as pesquisas científicas a seu respeito baseavam-se na área da sociologia, do direito criminal, da administração pública,  da história e da ciência política. Mas quando novas pesquisas evidenciaram seu maléficos efeitos econômicos e sociais, gerando impactos negativos na economia e nas finanças internacionais, é que o assunto ganhou o destaque merecido.

No Brasil, foi a partir da Constituição Federal de 1988 que se estabeleceu um amplo e complexo sistema de controle da administração pública e de combate à corrupção, marcado, todavia, pela multiplicidade institucional, que prevê a possibilidade de responsabilização civil, administrativa e criminal, perante órgãos e instituições distintas, com procedimentos e regras de competências próprias e rígidas, e marcados pela garantia da autonomia e independência funcional e de instâncias.

Essa multiplicidade institucional e a possibilidade de responsabilização em diversas áreas do saber jurídico, ao mesmo tempo em que parece ir de encontro aos anseios de ampla e irrestrita punição dos atos ilícitos em geral, pode produzir um efeito inverso, um sentimento de impunidade, em razão de que a comunicação entre as instituições não é a regra, mas a exceção.

A edição da lei das organizações criminosas, com a introdução de novos meios de produção de prova, dente os quais, a cooperação entre instituições as mais diversas, é um passo no sentido de aproximá-las em busca da realização de um objetivo comum: o combate efetivo a atos de corrupção.

Aliás, em se tratando de combate à corrupção o ideal mesmo é que a responsabilização se dê de forma mais ampla e completa possível, de maneira a minar definitivamente as forças inimigas do Estado e da Democracia.

Um exemplo de cooperação interinstitucional que pode e deve ser feito buscando a produção de resultados cada vez mais efetivos para a sociedade é entre os tribunais de contas e as polícias investigativas, Civis e Federal.

Os tribunais de contas se destacam no conhecimento profundo do negócio jurídico da Administração, razão mesma da sua existência e do destaque recebido pela Constituição da República, enquanto responsável exclusivo pelo controle externo de todos os demais poderes e instituições públicas. São dotados de estrutura, competência e corpo técnico especializado para a fiscalização ampla e irrestrita de todos aqueles que gerem recursos públicos, pessoas físicas e/ou jurídicas, públicas e/ou privadas. Ressentem-se, todavia, dos instrumentos processuais próprios da investigação criminal, de que são dotadas as Polícias Investigativas, e, inclusive, o Ministério Público, na apuração de ilícitos criminais.

As Polícias Investigativas, por sua vez, bem como o Ministério Público, em que pese a possibilidade de ampla e profunda investigação de casos de corrupção no seio da Administração Pública, como a possibilidade de obter judicialmente medidas cautelares de quebra de sigilos bancário e fiscal, além da interceptação de comunicações telefônicas, telemáticas, prisões e infiltrações, enfim, pouco conhece do negócio da Administração Pública, como os tribunais de contas.

Assim sendo, a união dos conhecimentos e das expertises de ambas as instituições, em verdadeira cooperação interinstitucional, visando o combate a ilícitos que ao mesmo tempo representem infração ou irregularidade fiscal administrativa (sob o aspecto do controle externo exercido pelos tribunal de contas) e infração penal (de interesse do sistema de persecução penal brasileiro, a cargo das Polícias Investigativas e do Ministério Público), pode, e deve, ser perseguida como nova e eficiente ferramenta de combate (e até mesmo de prevenção) da corrupção em nosso país.

Entretanto, o estudo aqui realizado, com base sobretudo na experiência colhida por MACHADO e PASCHOAL (MachadoPaschoal, 2016), revelou que previsão normativa – ou mesmo a ausência de vedação legal -, conhecimento científico e boa vontade não são suficientes para gerar resultado positivo em termos de cooperação interinstitucional, dadas as peculiaridades e os obstáculos sobretudo culturais de cada instituição envolvida.

É necessário avançar na regulamentação desse novo meio de obtenção de prova, ainda que de forma local, ou mesmo interna corporis, visando identificar oportunidades de interesse em trabalhos conjuntos, competências, atribuições, estratégias, procedimentalização, forma de atuação, cadeia de comando de decisões, etc., como, por exemplo, o fez o Ministério Público Federal, com a edição do Manual de Forças-Tarefas.

Referências

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