ATUAÇÃO DO BANCO CENTRAL E DO CADE NA ANÁLISE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS:  o conflito na atribuição de competências

UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

ATUAÇÃO DO BANCO CENTRAL E DO CADE NA ANÁLISE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS o conflito na atribuição de competências

CÉSAR AUGUSTO AMORIM DA SILVA

Orientador: Profa. Nora Matilde Rachman

Resumo

O objetivo deste trabalho é analisar o conflito de competência entre o CADE e o Banco Central, assim como discutir uma proposta para a sua resolução. Primeiro, o trabalho apresentará a história das instituições financeiras e sua relação com o poder, além da necessidade de sua regulação. Em seguida, apresentar-se-á a estrutura e o funcionamento do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, e a demonstração de cada órgão para realizar o controle de atos de concentração de instituições financeiras. Finalmente, realizaremos um estudo de caso que, analisará os argumentos propostos para defender a permanência da competência com o CADE ou com o BCB, e então solucionaremos o conflito de competência. A conclusão é a de que a regulação antitruste realizada por um órgão julgador é importante para a correção do sistema financeiro. Adicionalmente, concluiu-se que não há uma antinomia entre a norma que concede a competência ao CADE e aquela que concede a competência ao Banco Central. Também concluímos que o sistema brasileiro acabou por optar pela competência concorrente e duplo controle do sistema financeiro através do órgão antitruste e do órgão regulador das instituições bancárias.

Palavras-chave: CADE; direito concorrencial; competência; concentração; bancos;

Abstract

The objective of this paper is to analyze the conflict of competence between CADE and the Central Bank, as well as to discuss a proposal for its resolution. First, the paper will present the history of financial institutions and their relationship with power, in addition to the need for their regulation. Then, the structure and functioning of the National Financial System and the Brazilian System for the Defense of Competition will be presented, as well as the demonstration of each agency to carry out the control of mergers of financial institutions. Finally, we will carry out a case study that will analyze the arguments proposed to defend the permanence of competence with CADE or BCB, and then we will resolve the conflict of competence. The conclusion is that the antitrust regulation carried out by a judging agency is important for the correction of the financial system. Additionally, it was concluded that there is no antinomy between the rule that grants jurisdiction to CADE and that that grants jurisdiction to the Central Bank. We also concluded that the Brazilian system ended up opting for concurrent jurisdiction and double control of the financial system through the antitrust agency and the regulatory agency of banking institutions.

Keywords: CADE; competition law; competence; merger; banking;

Introdução

As instituições financeiras são empresas que fazem parte da vida da maioria das pessoas hoje em dia. Seja de forma online, seja através de um estabelecimento físico, a maior parte das pessoas já se dirigiu a algum banco para utilizar-se de algum dos seus serviços. A importância das empresas financeiras atualmente, não se restringe somente ao dia-a-dia dos cidadãos. Estas também representam um papel essencial na economia mundial. Este mérito decorre da função de intermediação de crédito, que é o principal objeto destas empresas. A intermediação do crédito “consiste na intromissão entre os que dispõem de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio de operações de crédito” (ABRÃO, 2019).

Dentro do Sistema Financeiro Nacional temos um órgão designado especificamente para realizar a supervisão dos bancos: o Banco Central do Brasil. Na L. 4.595/1964 é determinada, entre outras coisas, sua competência para regular a concorrência e ainda realizar o controle dos atos de concentração das instituições financeirasArt. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: [...] X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam: [...] c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas. (BRASIL, 1964). O problema surge, no entanto, com a lei do CADE, ou também conhecida como a lei de defesa da concorrênciaA lei n. 8.884/94, em seu art. 54 assim dispunha: os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. [...] § 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). (BRASIL, 1994). Esta lei foi posteriormente alterada pela lei 12.529/2011, que tratou do tema de reorganizações societárias de empresas de maneira semelhante.. Nesta lei, foi concedida ao CADE a competência para realizar o controle da concorrência de todos os setores comerciais brasileiros, fiscalizando e ajustando as operações de concentração das empresas no país.

Diante disto fica evidente a possibilidade de uma antinomia na atribuição de competência para regulação concorrencial e de atos de concentração dos bancos. E por isso foi que em 2002, ao realizar o controle de concentração decorrente de uma joint-venture no setor financeiro, o CADE, ao levantar a questão de uma operação societária entre Banco Bradesco e BCN, ocorrida já durante a década anterior, defendeu a sua competência para, junto ao Banco Central, realizar a fiscalização das operações que concentravam o mercado das instituições financeiras. E desde então, por meio de uma ação judicial a que deram início as respectivas instituições financeiras, o  tema vem sendo discutido, a fim de definir de vez a competência entre os dois entes reguladores.

Sobre o tema, alguns estudos acerca de qual modelo de competência seria o mais apropriado, foram aparecendo, anunciando algumas alternativas também viáveis e possivelmente mais eficazes que a simples definição de competência. Criaram-se entendimentos que transmitem a plausibilidade da complementaridade da atuação dos dois órgãos quando tratando dos bancos. Um destes estudos mesmo propõe que, enquanto o Banco Central cuida do mercado financeiro em si, impedindo defeitos no comércio sob sua regulação, o CADE previne e reprime as infrações contra a ordem econômica que poderiam ocorrer durante estes atos (OLIVEIRA, 2001).

Dado isto, este trabalho procurará meditar acerca deste conflito de competência entre os dois entes, Banco Central e CADE, e perseguir o entendimento sobre como ele pode ser solucionado. Percorrerá então o caminho da história, estrutura e funcionamento destes órgãos, da sua necessidade de criação pelo Estado, para que, ao fim, se contemple a possibilidade da atuação conjunta destes órgãos, e sendo concebível, a forma e eficácia desta atuação conjunta. É conveniente lembrar que este é um assunto pouco tratado nos Tribunais, e o caso a ser estudado é o primeiro que chega ao judiciário. Ao mesmo tempo que desconhecido para a justiça, o tema é também pouco analisado pela doutrina. Por isso é essencial traçar de forma clara os preceitos e as matizes que o problema abarca, levando seu conhecimento para mais pessoas e estudiosos.

Visando alcançar seus objetivos, este trabalho se utilizará de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e doutrinária, além do estudo de caso, ou seja, da análise de um caso específico. Trata-se também de uma pesquisa qualitativa, vez que serão analisados conceitos e valores em sua subjetividade e não matematicamente, para que se possa identificar e explicar os fatores que criaram o conflito de competência, e como eles podem ser solucionados. 

Depois desta introdução, apresenta-se um capítulo no qual será abordada a história das instituições financeiras no mundo e no Brasil. Na sequência, o capítulo "instituições financeiras e poder econômico" trata das falhas de mercado, e também da necessidade e as justificativas para a regulação do poder econômico pelo Estado. Para entendermos melhor como se realiza a regulação do poder econômico, busca-se no mesmo capítulo falar também sobre a criação e a existência das agências reguladoras presentes atualmente no Brasil.

O quarto capítulo cuida do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Aborda também a sua estrutura e suas competências, sob a ótica da lei 8.884/1994, assim como da lei 12.529/2011. Cuidaremos dos órgãos que compunham o SBDC, que foram extinto, e também dos órgãos que ficaram em seus lugares e assumiram as suas competências. Também trataremos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, da sua composição, dos seus membros e da sua competência.

Em seguida, o quinto capítulo traz, como estudo de caso, a descrição das movimentações, dos julgados e dos acórdãos, tanto administrativos como judiciais, assim como os argumentos produzidos pelas partes e expressas nas decisões dos magistrados, acompanhados de uma breve análise destes argumentos. Por fim, são apresentadas considerações finais que contemplam o conteúdo abordado neste trabalho.

Instituições financeiras e poder econômico

Breve histórico das instituições financeiras no mundo

As práticas consideradas bancárias têm o seu início já no império babilônico. Ainda no século VI a.C. o empréstimo em dinheiro já era comum. Durante o período greco-romano, no entanto, é que se iniciaram grande partes das operações bancárias como as conhecemos hoje: “aceitar depósitos de moeda ou de valores; fazer empréstimos a juros, garantidos ou a descoberto; interpor-se nos pagamentos também sobre praças distantes; assumir obrigações por conta dos clientes etc.” (MOLLE, 1973 apud ABRÃO, 2018). Apesar de todas estas transações já existirem, por haver pouquíssimo avanço industrial até então, o que realmente estimulava as práticas bancárias era a construção dos templos dos deuses.

Já na Idade Média, algumas instituições bancárias (já possuindo o nome de Bancos) foram surgindo. O que impulsionou esta ocorrência foram em parte as realizações das feiras italianas, a tomada de empréstimos compulsórios pelos órgãos públicos, e o desenvolvimento técnico da constituição e gestão de empresas. Até mesmo a primeira sociedade anônima surgiu nesta época, e tratava-se de um banco: “outro banco que se tornou notório na época medieval foi a ‘Casa di San Giorgio’, fundada em Gênova, em 1408, que se constituiu na primeira sociedade anônima conhecida” (ABRÃO, 2018).

Estas instituições financeiras que foram surgindo ao longo da Idade Média eram capazes de reunir capitais grandes que, somado ao aprendizado prático da gestão empresarial, foram capazes de expandir para além de suas fronteiras locais com a vinda da Revolução Industrial. Foi ainda nesta época que se institucionalizaram os conceitos de desconto e depósito como os conhecemos hoje. A exemplo do Banco de Veneza, que ao sofrer com dificuldades financeiras decorrentes de uma guerra, criou uma instituição que, como já supramencionado, se encarregava de tomar empréstimos forçados da população, e prometia pagar de volta 4% da soma que lhes foram tomadas. Esta instituição, denominada de ‘Câmara de Empréstimos’ logo começou a perceber que a compra e venda de títulos de crédito poderia ser algo lucrativo, e com o tempo, passou a enxergar a vantagem de se manter neste mercado, ou seja, “adotou o comércio de Descontos, ou de emprestar dinheiro através de documento mercantil” (HILDRETH, 2001, tradução nossa).

Conforme o passar do tempo, pela imagem consolidada que esta Câmara de Empréstimos criou em Veneza, as pessoas começaram a guardar seu dinheiro com ela, pela segurança proporcionada, prevenindo-os contra roubos ou até mesmo exação. Desta forma iniciou-se a utilização do conceito de Depósito. Com o dinheiro da população em geral na posse física da Câmara de Empréstimos, ao realizarem acordos, perceberam que era mais fácil que o valor acordado fosse transferido em forma de crédito na Câmara, alterando a transferência de dinheiro físico em pessoa, e ainda diminuindo os trabalhos de contagem das moedas. Após um certo período de tempo, as transações mercantis teriam de, obrigatoriamente, serem realizadas somente através do Banco. Criando então, por último, o conceito de Circulação.

Com o advento do capitalismo e após a ocorrência da Primeira Revolução Industrial, os bancos passaram a realizar a intermediação de crédito, em outras palavras, começaram a utilizar o dinheiro dos depositantes para emprestar com juros aos tomadores. E chegou-se "assim ao banco moderno, cuja função essencial é de tomar a crédito dos depositantes os fundos monetários por esses poupados para distribuí-los a crédito aos seus clientes” (MOLLE, 1973 apud ABRÃO, 2018).

Breve histórico das instituições financeiras no Brasil

Já no Brasil, a história das instituições financeiras começa em 1808 com o Banco do Brasil. Este fora fundado pelo príncipe D. João VI através de um Ato Real, que determinava a controladoria do Banco pelas pessoas indicadas pelo rei. Importante lembrar que o capital utilizado para a fundação do banco era de comerciantes da Corte. Neste período, foi concedido ao Banco do Brasil alguns favores, como “exclusividade de emissão de notas bancárias que constituiriam o meio circulante do país, a isenção de quaisquer tributos e o monopólio sobre a comercialização de produtos” (COSTA NETO, 2004), porém isto lhe foi concedido em troca de favores concedidos pelo Banco à Coroa.

Após sua liquidação em 1829, foi novamente refundado em 1853, decorrente da fusão entre o Banco do Barão de Mauá com o Banco Comercial do Rio de Janeiro, com a nova função de produzir papel-moeda. Em 1983 novamente desapareceu – inclusive perdendo as suas funções de produção de papel-moeda – desta vez resultante de sua fusão com o Banco da República dos Estados Unidos do Brasil, tornando-se o Banco da República do Brasil. Reaparecendo, por fim, no ano de 1905, evoluindo para se tornar cada vez mais um competidor com os bancos privados. Ou nas palavras de DALLA COSTA (2011), “as funções de instrumento de implementação da política monetária foram paulatinamente sendo retiradas e ganhando cada vez mais características de um banco múltiplo”.

Outra instituição que cabe ter sua história destacada é a Caixa Econômica. Esta foi fundada em 1861 pela Lei 1.083/1860, para cumprir um propósito social e de apoio à economia popular. Seus depósitos eram limitados e eram “remunerados à taxa de juros de 6% ao ano” (COSTA NETO, 2004). Tornou-se uma das principais fontes de renda do governo, ora que os depósitos lá realizados por seu público se destinavam exclusivamente aos títulos da dívida pública e aos financiamentos do Estado. É dito que cumpria um propósito social pois provia um “ambiente seguro e remunerador para as pequenas economias, de forma a estimular as classes populares a economizarem parte de seus rendimentos [...] e prover auxílio adicional, a juros abaixo dos praticados no mercado, quando aquelas economias fossem insuficientes” (COSTA NETO, 2004).

Também é necessário falar do Itaú Unibanco S/A, ora que se trata da maior fusão empresarial da história do Brasil. Sua trajetória inicia-se no ano de 1924 em Poços de Caldas/MG com a abertura da Casa Moreira Salles. Já em 1943 é fundado o Banco Central de Crédito, que após 20 anos incorporou um banco mineiro que carregava o nome tupi-guarani, e assim tomou o nome de Itaú. Por fim em 2008 ocorreu o maior ato de concentração da história do país: Itaú S/A se unira com o Unibanco S/A.

Importa registrar aqui a história da instituição financeira cujo ato de concentração será estudado mais adiante: Banco Bradesco S/A. Este foi fundado em 1943 em Marília (SP). Após isso, ainda em 1940, abre 7 agências no estado do Paraná, e consequentemente, tem sua Matriz transferida para a cidade de São Paulo. Em 1957 então transfere novamente sua sede para Osasco. Por fim em 1997, ocorre a incorporação do Banco de Crédito Nacional pelo Banco Bradesco, após contínua negociação entre as duas empresas durante 40 dias. Este ato de concentração, aprovado pelo Banco Central já em 2001, e não submetido ao CADE, até mesmo por conta de um “parecer emitido pela Advocacia Geral da União (AGU), defendendo a competência exclusiva do BACEN para a análise da operação” (CRISTOFARO, PINHO, 2016), foi anos depois questionado judicialmente pelo CADE na Apelação em Mandado de Segurança nº 2002.34.00.033475-0/DF, processo a ser analisado em capítulo posterior.

Necessidade de regulação do poder econômico pelo Estado

A regulação do poder econômico pelo Estado é uma discussão recentemente surgida no meio acadêmico, visto que as teorias envolvidas são recentes se comparada com a história geral da atividade mercantil. Surgiram por volta dos séculos 17 e 18, com o movimento Iluminista e a Revolução Francesa. Trataremos aqui então, de uma perspectiva histórica de como esta discussão foi evoluindo, passando pelas teorias econômicas da intervenção do Estado, pelas teorias jurídicas do direito econômico até chegarmos ao ponto que justifica a criação das agências reguladoras que serão estudadas neste trabalho: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e Banco Central do Brasil.

“Domínio econômico, ao que se nos afigura, compreende o conjunto de atividades desenvolvidas pela livre iniciativa. [...] Domínio econômico opõe-se a domínio público, área de abrangência da atividade estatal [...]” (FIGUEIREDO, 2006 apud DEL MASSO, 2013). O Estado pode atuar no domínio econômico por duas razões: pela satisfação das necessidades coletivas (criação de um sistema de saúde e abertura de hospitais, p. ex.), ou para garantir a própria existência, através da coleta de recursos em um certo mercado que atua com especialidade, p. ex (área petrolífera, hoje monopolizada pela Petrobrás, que se trata de uma empresa majoritariamente – e portanto gerida pela Administração Pública – estatal).

Já ao entendimento de que o Estado deve sempre se abster das relações privadas, ora que essas são capazes da autorregulação (BAGNOLI, 2013) e de que o Estado também não possui a especialidade necessária para realizar intervenções neste domínio, dá-se o nome de Liberalismo. Esta segunda ideia é representada através dos fundamentos clássicos constantes da explicação a seguir:

O esforço natural de cada indivíduo para melhorar sua própria condição, quando se permite que ele atue com liberdade e segurança, constitui um princípio tão poderoso que, por si só, e sem qualquer outra ajuda, não somente é capaz de levar a sociedade à riqueza e à prosperidade, como também de superar uma centena de obstáculos impertinentes com os quais a insensatez das leis humanas com excessiva freqüência obstrui seu exercício, embora não se possa negar que o efeito desses obstáculos seja sempre interferir, em grau maior ou menor, na sua liberdade ou diminuir sua segurança. (SMITH, 1778).


O ideal liberal, conforme o pensamento de Adam Smith (supracitado), incute a ideia de que o mercado deve ser livre e é capaz de autorregulação. Também compreende que o Estado deve atuar de forma mínima no domínio econômico. Este entendimento surgiu como “resultado do temor que se tinha dos abusos de poder contra os agentes econômicos” (DEL MASSO, 2013).

Para formular a teoria liberal, Adam Smith acaba por criar um conceito chamado de Mão Invisível. É por meio da mão invisível que “os interesses e paixões particulares dos homens são orientados na direção mais benéfica para o interesse da sociedade inteira” (HEILBRONER, 1996). O liberalismo compreendia então que as ações dos indivíduos com interesses próprios, os orientava a exercerem atividades que serão recompensadas pela sociedade.

Neste caso então, a economia não seria dirigida pela benevolência das pessoas, nem pela ideia de ajuda ao próximo. Seria sim orientada pela soma dos desejos individuais: o padeiro que produz o pão para vender não pensa em alimentar terceiros, mas sim em financiar as suas próprias vontades com o capital resultante da venda dos pães. Outro pilar, que em atuação conjunta com esse primeiro, seria capaz de manter o mercado equilibrado, é o da competição (HEILBRONER, 1996).

No liberalismo, o “interesse próprio individual em um ambiente de indivíduos similarmente motivados pode resultar em competição” (HEILBRONER, 1996), ou seja, sob influência da sociedade, os seres humanos estariam naturalmente motivados a produzirem bens de consumo parecidos, até para sanar as necessidades que o homem possui, que também naturalmente seriam parecidas quando partes do mesmo sistema social. Este seria o outro fator da autorregulação econômica:

Cada homem, além de fazer o máximo por si mesmo sem pensar nas consequências sociais, confronta-se com um rebanho de indivíduos motivados da mesma maneira [...]. Portanto, cada qual se preocupa só em tirar vantagem de seu colega de cobiça. [...]; caso ele suba demais os preços de sua mercadoria ou se recuse a pagar aos seus empregados o mesmo que os demais pagam, não demorará em ver-se sem compradores, no primeiro caso, e sem trabalhadores, no segundo (HEILBRONER, 1996).


A teoria do liberalismo clássico de Adam Smith foi a mais aceita no mundo durante muito tempo. Ocorre que as falhas econômicas foram aparecendo ao longo do tempo, primeiro com o tratamento desumano dado aos trabalhadores nos séculos XVIII e XIX, depois com as crises econômicas do século XX (crise de 1929, p. ex.), e mesmo depois da década de 30, percebeu-se a existência de outra falha econômica recorrente: os abusos das empresas sobre os consumidores, que começaram a se organizar para garantir seus direitos, tendo exemplos como Ralf Nader e as associações do consumidores (NUNES, 2019)

Então, a partir de 1936, com a publicação do livro acadêmico “A Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda” por John Maynard Keynes, tornou-se comum e necessário começar a conversar sobre possíveis correções a serem realizadas com relação às falhas de mercado. Keynes (1936 apud HEILBRONER, 1996) propusera, no seu principal livro, que a economia, ao contrário do que as pessoas pensavam, não era como uma “gangorra” que estaria em eterno equilíbrio, mas sim como um “elevador” que ao descer, só subiria novamente desde que sob algum estímulo. Este pensamento pode resumido da seguinte forma: “uma economia em depressão pode permanecer assim. Não há nada inerente no mecanismo econômico para tirá-la deste estado” (KEYNES, 1936 apud HEILBRONER, 1996).

Chegando à esta conclusão, Keynes propôs uma forma de solucionar o problema das graves crises: o Estado deveria atuar na economia. Esta atuação deveria ocorrer com a abertura de empregos de curto prazo (construção de pontes, de rodovias e etc.). Ou nas próprias palavras de Keynes:

Se o Tesouro enchesse garrafas velhas com notas bancárias, se as enterrasse a profundidades adequadas em minas de carvão abandonadas que fossem então enchidas até o alto com escória e deixasse que os empreendimentos privados, com princípios bem fixados de livre-iniciativa, as desenterrassem... não haveria mais desemprego e, com a ajuda das repercussões, o rendimento real da comunidade provavelmente se tornaria bem maior do que é” (KEYNES, 1936).


Corroborando com o pensamento de Keynes, desde o século XVIII, foram surgindo ideais jurídicos de segunda dimensão, que incluíram nos sistemas jurídicos mundiais a ideia de igualdade, ou como afirmou o próprio renomado jurista:

“o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade [...] num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos [...] finalmente foram proclamados os direitos sociais [...] como os do bem-estar e da igualdade não apenas formal” (BOBBIO, 1992).


Os Direitos Humanos de segunda dimensão, são aqueles que correspondem ao valor de igualdade entre as pessoas. Começaram a surgir da seguinte maneira:

"o momento histórico que os inspira e impulsiona é a Revolução Industrial europeia, a partir do século XIX. Nesse sentido, em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, eclodem movimentos [...] na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social [...]. Portanto, os direitos humanos, ditos de segunda geração, privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos" (LENZA, 2008).


Estes ideais foram cada vez mais amadurecendo no sentido de o Estado necessitar intervir nas relações privadas (atuando positivamente, não mais se omitindo) para que fossem garantidos os direitos sociais (ou de segunda dimensão). Estes direitos de segunda dimensão se relacionam com a necessidade de intervir na economia por haverem sido impulsionados pela falta de intervenção na produção econômica. O momento da história que os inspirou foi

“a Revolução Industrial europeia, a partir do século XIX. Nesse sentido, em decorrência das péssimas situações e condições de trabalho, eclodem movimentos como o cartista – Inglaterra e a Comuna de Paris (1848), na busca de reivindicações trabalhistas e normas de assistência social” (LENZA, 2008).


Ou seja, o Estado passou de um momento em que preferia se abster das relações privadas, para um momento em que é necessária a sua presença no meio econômico, visto a crescente do poder econômico e o consequente abuso por parte daqueles que o tinham.

Além disso, Bagnoli (2013) destaca 4 possíveis falhas de mercado que justificam a interferência do Estado no domínio econômico. A primeira delas, o poder econômico trata de atitudes anticoncorrenciais que as empresas podem ter, “aumentando seus lucros e restringindo ou eliminando a concorrência, em detrimento do bem-estar econômico do consumidor” (BAGNOLI, 2013). Já a assimetria de informação, trata da ausência de certas informações consideradas necessárias para que o consumidor possa exercer o seu poder decisório. O fenômeno da assimetria de informação possui dois subtópicos: a seleção adversa e o risco moral. 

As externalidades tratam de fatos que ocorrem a terceiros que não possuem envolvimento econômico com quem lhes causa o prejuízo (podem ser negativas, ou positivas, caso sejam benéficas). Por fim, os bens públicos tratam de “falhas de mercado na medida em que o indivíduo (consumidor ou usuário) tende a ser o carona (free-rider), deixando de pagar pelo serviço na certeza que outrem fará” (BAGNOLI, 2013).

Desta forma, as falhas de mercado utilizam-se do poder econômico para diminuir o bem-estar social. O Estado interventor social, para evitar que isto aconteça, prejudicando os direitos fundamentais coletivos, garante “um regime de livre-concorrência, evitando-se práticas abusivas pelos agentes mais fortes em face dos mais fracos, bem como em detrimento do mercado e, por consequência, de toda a sociedade” (FIGUEIREDO, 2019). Na mesma linha, “a intervenção do Estado se justifica em defesa do bem-estar da sociedade, sobretudo por meio da regulação” (BAGNOLI, 2013). No entanto, após questionar-se se deve o Estado intervir no domínio econômico, é necessário perguntar como esta intervenção pode ocorrer.

Primeiro é necessário destacar que a intervenção do Estado na economia não possui somente o caráter regulatório, mas também um viés socioeconômico, pois “a intervenção estatal no âmbito econômico corresponde sempre à promoção de valores sociais” (JUSTEN FILHO, 2005 apud BAGNOLI, 2013). Empreende-se disso, que os valores sociais devem permear todas as atuações do Estado na economia, devendo verificar entre os valores sociais e os valores econômicos, qual a medida necessária de cada um para os casos em concreto, conforme assevera Calixto Salomão Filho (2001, apud BAGNOLI, 2013).

Existiram diversas escolas com ideais sobre como deve o Estado intervir (ou não) na economia. Das que cabem ser listadas, a primeira delas é a Escola do Interesse Público, cujos principais expoentes são Hauriou, Duguit e Jèze. Para esta escola, o Estado, através de seus órgãos reguladores, possui “informação suficiente e força de coação para efetivamente promover o interesse público” (BAGNOLI, 2013). Ou seja, a regulação constante da economia é algo não só necessário, mas também benéfico para a sociedade no geral, ora que estas intervenções aumentariam o bem-estar social.

Aos que se opõem à esta primeira ideia deu-se o nome de escola do Interesse Privado. Para esses autores, o bem-estar social pode ser promovido ou demovido quando da intervenção estatal na economia, a depender de qual é a política pública que motiva esta intervenção (BAGNOLI, 2013). A terceira vertente é a da Escola Neoclássica da Regulação. Aqui o que se procurava era a substituição de uma regulação externa do mercado por uma regulação interna, ou em outra palavra: a autorregulação (defendida por Stigler, Friedland e Posner, principalmente). O motivo desta busca por um ambiente regulador interno era a crença de o Estado ser incapaz de “reproduzir por meio da regulação as regras de funcionamento do mercado” (BAGNOLI, 2013).

Por fim, a última teoria a ser mencionada é a Teoria Neoliberal que foi implementada por Reagan e Thatcher nos Estados Unidos e na Inglaterra. Esta teoria prega a privatização das empresas públicas (intervenção direta do Estado no domínio econômico), e posterior regulação destas empresas já em um ambiente desestatizado. Diante disto, apresentam-se as formas de como podem ocorrer estas atuações estatais no mundo econômico. Para isso, primeiro é importante citar as diferenças terminológicas que fazem margem a esta matéria.

A primeira dessas terminologias é a “atuação estatal”, que serve para definir genericamente toda atuação do Estado na economia, seja ela de forma direta ou indireta. Outra terminologia importante é a de “intervenção estatal”. Esta pode ser utilizada “apenas quando se referisse às formas indiretas de atuação do Estado no domínio econômico ou quando explorasse diretamente atividade econômica de titularidade privada” (DEL MASSO, 2013). São diferenças sutis que denotam estes dois conceitos, ora que a atuação é o gênero do qual a intervenção é espécie. Atuação trata de qualquer ato, positivo ou negativo, que o Estado realiza na economia, enquanto que intervenção tange as ações regulatórias e fiscalizadoras da economia pelo Estado.

Outras terminologias com conteúdo similar para se diferenciar são “regulação” e “regulamentação”. Enquanto regulação trata do “emprego dos instrumentos legais para a implementação dos objetivos da política socioeconômica” (HERTOG, 2010 apud BAGNOLI, 2013), a regulamentação seria a atuação puramente normativa do Estado perante o domínio econômico, definindo regras e “condições de aplicação de uma norma de cunho abstrato e geral” (JUSTEN FILHO, 2005 apud BAGNOLI, 2013). A partir destas distinções, passa-se para a explicação das formas de atuação do Estado na economia, que são duas. Intervenção direta e indireta. A intervenção direta pode ser realizada das seguintes maneiras, segundo Fabiano Del Masso (2013):

a) prestando serviços públicos;

b) explorando diretamente atividade econômica:

       1. competindo (participando no mercado);

       2. absorvendo completamente o mercado (monopólio);

       3. e através de parceria com as instituições privadas.

É possível reparar que apesar de os dois tópicos serem classificados juntos como opções de atuação direta do Estado na economia, eles possuem um caráter ligeiramente diferente. Na primeira hipótese, o Estado atua diretamente em áreas de cunho público, com o fim de assistência à população. Um exemplo seria o de hospitais públicos na área da saúde. Já na segunda hipótese, o Estado, motivado pelo interesse público, exerce atividade econômica própria em ambiente privado, desta forma competindo com outras instituições privadas já estabelecidas no ramo. É o caso, p. ex., das instituições financeiras, que competem com o Estado através do Banco do Brasil. Também o caso em que o Estado atua em regime de monopólio, como no caso da Petrobrás na área petrolífera.

A intervenção indireta, por sua vez, aparece nos seguintes formatos, ainda conforme Fabiano Del Masso (2013):

a) regulação;

b) normatização;

c) incentivo;

d) fiscalização;

e) e planejamento.

A regulação é o ato de criar mecanismos ou medidas que se encarregam de incentivar, fiscalizar ou planejar determinado setor econômico. Já a normatização é o mero ato da criação de normas que interferirão no desempenho da atividade econômica, e poderão também serem criadas para incentivar, fiscalizar ou planejar. Incentivar trata de premiar um setor econômico quando seguir determinada direção, ou ainda de prometer conceder-lhe um benefício para que siga nesta direção. Já a fiscalização é, de certa forma, um meio de incentivo negativo: acompanhando a direção que determinada área econômica segue e em caso de desvios legais ou principiológicos, caberá aplicação de medidas disciplinares. Por fim, o planejamento consiste em “organizar a atividade econômica que realiza direta ou indiretamente para alcançar os fins propostos na ordem econômica” (DEL MASSO, 2013).

Para facilitar o empreendimento das medidas supramencionadas é que foram criadas as Agências Reguladoras. Estas surgiram com o movimento de desregulação e re-regulação do Estado. Antes, o Estado seguia um movimento de intervenção direta e indireta intensas, fosse criando entidades da administração pública indireta para participar na economia, ou ainda realizando normatização intensa sobre os setores econômicos, o que gerava certa confusão (insegurança jurídica) e atrapalhava o desempenho da atividade econômica no âmbito privado.

Também estas infraestruturas criadas pelo Estado durante este período “exigiam grandes investimentos e davam pouco retorno financeiro” (BAGNOLI, 2013). Por conta disto é que surgiram novas formas de intervenção na economia pelo Poder Público, aparecendo através da “crescente onda de desestatizações, privatizações/concessões e parcerias, evidenciando um forte retraimento da publicização da maioria dos setores da economia” (BAGNOLI, 2013).

A desregulação tinha o papel de eliminar “o custo regulatório gerado pelo efeito econômico de excessivas e desnecessárias exigências governamentais” (BAGNOLI, 2013), dando origem a um Estado menor, menos confuso, mais barato, e, portanto, mais eficiente. Após este momento, começa-se então o de re-regulação. A re-regulação compreendeu a criação de novos sistemas e ferramentas para intervir no domínio econômico, acompanhada pelos princípios da tecnicidade e da independência. A re-regulação então “oferecia maior transparência e previsibilidade das normatizações, adequadas à realidade social e tecnológica” (BAGNOLI, 2013). Foi neste segundo momento que surgiram as agências reguladoras.

As agências reguladoras possuem viés de autarquia, porém, possuem também o que se chama de caráter especial, visto a sua independência da administração pública direta muito maior do que as autarquias comum possuem. Esta independência comporta a ideia de “ausência de submissão da entidade, no exercício de suas competências, à interferência de outros entes administrativos” (DEL MASSO, 2013). Ou seja, as decisões das agências reguladoras não dependem de prévia aprovação, e nem podem ser submetidas à revisão da administração direta.

Em questão das agências reguladoras propriamente ditas, começaram a surgir no Brasil durante a década de 1990. Estas foram objetos de teses importadas de intervenção do Estado na economia, tanto da Inglaterra como dos Estados Unidos, que já haviam concretizado este modelo regulador desde a década de 1830 e 1880 respectivamente (BAGNOLI, 2013). Diante da rigidez maior que comporta o sistema de civil law, e também pelo histórico brasileiro dos anos de 1964 até 1980, foi só uma década anterior ao milênio que estas modernas propostas começaram a se concretizar em solo nacional.

Por conta da resistente crise monetária que se passava no país, ao assumir o comando da república, Fernando Henrique Cardoso, entendeu pela necessidade de atrair capital estrangeiro com vistas a auxiliar o afastamento da crise que havia se instalado. Para isso, analisando o modelo francês (também recentemente estruturado àquele momento) decidiu implantá-lo no Brasil, afastando o Estado de qualquer área notoriamente de predomínio privado, e regulando-o através de entes técnicos e independentes do governo político (até para prevenir que um futuro governo de esquerda desfizesse tudo e voltasse a agir de forma intensa na economia). Resumindo nas palavras de Binenbojm (2005):

“Com efeito, o modelo regulatório brasileiro foi adotado no bojo de um amplo processo de privatizações e desestatizações, para o qual a chamada reforma do Estado se constituía em requisito essencial. É que a atração do setor privado, notadamente o capital internacional, para o investimento nas atividades econômicas de interesse coletivo e serviços públicos objeto do programa de privatizações e desestatizações estava condicionada à garantia de estabilidade e previsibilidade das regras do jogo nas relações dos investidores com o Poder Público”


Concluindo, torna-se perceptível que ao longo do tempo a intervenção do Estado na economia passou a ser algo concebido como natural, ora que conhecida a existência de falhas de mercado intrínsecas da sociedade liberal. Visto a necessidade de intervenção, foram inevitáveis as reflexões de como esta intervenção deveria ocorrer, surgindo então os dois principais modos que conhecemos hoje: a atuação do Estado como empresário, e a atuação deste como ente regulador da economia. Sendo assim foram criadas agências reguladoras com caráter independente e autônomo da administração pública direta, para exercerem a função de reguladoras indiretas do domínio econômico. Estudaremos a seguir duas destas agências, iniciando pelo Banco Central do Brasil.

O sistema financeiro nacional e seu papel na regulação das instituições financeiras

Estrutura do sistema financeiro nacional

Faz-se mister a compreensão da estrutura do Sistema Financeiro Nacional neste estudo para que haja uma contextualização do papel do Banco Central frente às instituições financeiras, e também de que modo o sistema todo flui para que a regulação deste setor ocorra no plano pragmático. Por isto, empreenderemos no estudo deste aparato, passando brevemente por todas as entidades para somente analisar com profundidade o funcionamento do órgão objeto deste capítulo: o Banco Central do Brasil (BCB; Bacen).

O Sistema Financeiro Nacional (SFN), criado pela Lei nº 4.595/1964, compreende toda a estrutura que se encarrega de regulamentar, fiscalizar e executar “as operações necessárias à circulação da moeda e do crédito na economia” (FARIAS; ORNELAS, 2015). A sua criação através de lei complementar foi, somente mais tarde, determinada pelo art. 194 da CF/88, agindo este último para concretizar o fenômeno da recepção da outra lei.

Sua estrutura compreende 5 órgãos: o Conselho Monetário Nacional (CMN), o Banco Central do Brasil, o Banco do Brasil S. A, o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico (BNDES), e as demais instituições financeiras públicas e privadas conforme o art. 1º da Lei 4.595/1964 (BRASIL, 1964)Art. 1º O sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, será constituído: I - do Conselho Monetário Nacional; II - do Banco Central do Brasil; III - do Banco do Brasil S. A.; IV - do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico; V - das demais instituições financeiras públicas e privadas. (BRASIL, 1964).

Conselho Monetário Nacional

O Conselho Monetário Nacional, primeiro órgão a ser analisado por este trabalho, foi instituído no ano de 1964 e, além de ser “o órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional” (ABREU; SILVA, 2017), também possui a prerrogativa de “determinar regras e diretrizes gerais para o bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional” (ABREU; SILVA, 2017). O CMN é composto por 3 membros, quais sejam: o Ministro da Fazenda (na qualidade de presidente do órgão), o presidente do Banco Central, e o Secretário Especial de Fazenda do Ministério da Economia (BRASIL, 1994).

Além da autoridade monetária na pessoa do CMN, também funcionará, junto deste, algumas comissões arroladas nos arts. 10 e 11 da Lei 9.069/1995, cada uma com uma função específica atribuída vezes por esta lei, vezes pelo próprio CMN, devendo serem aprovados regimentos internos de cada destas, através de decreto, pelo Presidente da República (BRASIL, 1995). Os encontros dos membros do CMN devem ocorrer uma vez por mês ordinariamente, e mais vezes quando da convocação de seu presidente conforme art. 8º, I, do Decreto 1.307/1994 (BRASIL, 1994), para que deliberem acerca das “normas e organização do SFN; mercado de valores mobiliários e futuros; crédito rural; crédito industrial; crédito habitacional” (ABREU; SILVA, 2017), etc. A sua competência em matéria normativa do SFN está arrolada no art. 4º da Lei 4.595/1964, cujos tópicos menciono:

“III – Aprovar os orçamentos monetários, preparados pelo Banco Central da República do brasil, por meio dos quais se estimarão as necessidades globais de moeda e de crédito; [...] XXV – Decidir da estrutura técnica e administrativa do Banco Central da República do Brasil e fixar seu quadro de pessoal, bem como estabelecer os vencimentos e vantagens de seus funcionários, servidores e diretores, cabendo ao Presidente deste apresentar as respectivas propostas; [...] XXVII – aprovar o regimento interno e as contas do Banco Central do Brasil e decidir sobre seu orçamento e sobre seus sistemas de contabilidade, bem como sobre a forma e prazo de transferência de seus re4sultados para o Tesouro Nacional, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União. [...] XXXII – regular os depósitos a prazo de instituições financeiras e demais sociedades autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, inclusive entre aquelas sujeitas ao mesmo controle acionário ou coligadas.” (BRASIL, 1964).


Como se destaca, uma das principais funções do CMN é a de ditar as políticas econômicas a serem implementadas pelo Banco Central, que por sua vez, ficará encarregado de “formular, executar, acompanhar e controlar” (ABREU; SILVA, 2017) estas políticas, podendo inclusive ter de cumprir metas atribuídas pelo órgão normativo superior.

Banco Central do Brasil

O Banco Central do Brasil (BCB ou Bacen), um dos pontos mais relevantes deste trabalho, afinal é um entre os 2 presentes objetos de estudo, é uma autarquia especial que foi criada “em 1964 como parte de um acordo político entre a equipe econômica do presidente Castelo Branco” (SALAMA, 2016), com a intenção de que se tornasse um mecanismo de atuação do Estado no mercado financeiro.

Durante o período da ditadura militar, o Banco Central foi utilizado diversas vezes como um instrumento político, ora que foi criado sob a tutela do CMN, que por sua vez foi crescendo até chegar “a ter 16 membros em 1972” (SALAMA, 2016). Outro ponto que também enfraqueceu a atuação do Bacen foi a extinção do mandato fixo dos diretores da instituição, em 1974, tornando-se passíveis de serem discricionariamente demitidos pelo Presidente da República. Foi somente em 1986 que, através de algumas reformas, o Banco Central recuperou sua autonomia, também através do encerramento da conta movimento do Banco do Brasil (BB), que conferia “ao BB acesso direto aos fundos do Bacen” (SALAMA, 2016), e ainda através da criação de um Tesouro Nacional, retirando a responsabilidade do Banco Central de administrar os fundos do país.

Com o surgimento do Plano Real no governo do Presidente Itamar Franco, foi que a autonomia do Banco Central atingiu seu ápice, ora que defendida pelo Ministro da Economia, na época, Fernando Henrique Cardoso. O Ministro Fernando Henrique Cardoso afirmou que “o sucesso do Plano necessitaria de um CMN técnico e um Bacen com forte autonomia operacional” (SALAMA, 2016). Após a vitória eleitoral de Fernando Henrique Cardoso para a presidência, este, durante sua administração, ainda “introduziu, formalmente, um regime de metas de inflação no Brasil. [...], e o Bacen ficou encarregado de executar as políticas necessárias para atingir as metas” (SALAMA, 2016). Porém, vale ressaltar que não foi imposta “qualquer limitação na liberdade do Bacen para perseguir a meta estabelecida pelo CMN” (SALAMA, 2016), dando continuidade à sua autonomia.

Novamente a partir da crise de 2008, a autonomia do Banco Central foi sendo reprimida. Neste período, surgiu até mesmo o questionamento sobre a “necessidade de observação das metas de inflação” (SALAMA, 2016) por parte do Governo Federal. Como podemos ver, a influência desta autonomia nos resultados da política monetária é bem alta. Por isto se faz preciso estudar os princípios, a estrutura e o funcionamento desta instituição.

Como já anteriormente afirmado, o Banco Central do Brasil é uma autarquia especial, com o mesmo caráter de agência reguladora. Seu surgimento inicial está previsto no art. 8º da Lei 4.595/1964, que prevê a transformação da antiga Superintendência da Moeda e do Crédito na forma atual da instituição. A sua diretoria é composta por “até nove membros [...] todos nomeados pelo Presidente da República, entre brasileiros de ilibada reputação e notória capacidade em assuntos econômico-financeiros” (ABREU; SILVA, 2017). Estes 9 membros são: presidência, diretor de administração, diretor de assuntos internacionais e de gestão de riscos corporativos, diretor de fiscalização, diretor de organização do sistema financeiro e controle de operações do crédito rural, diretor de política econômica, diretor de política monetária, diretor de regulação e diretor de relacionamento institucional e cidadania.

Vale dizer que a partir da promulgação da Lei 11.036/2004, que alterou o art. 25 da Lei 10.683/2003, o presidente do Banco Central do Brasil possui status de Ministro de Estado, não se submetendo, no entanto, ao art. 84, I da CRFB. Ou seja, não poderá ser exonerado e nomeado outro para seu cargo através de ato discricionário do Presidente da República, ora que o procedimento para a sua nomeação está respaldado pelo inciso XIV do mesmo artigo.

Já atualmente, o funcionamento do Banco Central está novamente para sofrer alterações, caso o Projeto de Lei Complementar (PLP) 19/2019 entre em vigor. Este PLP trata de uma mudança que se for realizada concederá mais autonomia ao BCB, deixando de ser um instrumento político para se tornar um pouco mais um instrumento econômico. A proposta promete desvincular ainda mais o órgão dos Ministérios de Estado e de controle pelo Presidente da República. No seu art. 6º já menciona que o Bacen:

“é autarquia de natureza especial caracterizada pela ausência de vinculação a Ministério, de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia técnica, operacional, administrativa e financeira, pela investidura a termo de seus dirigentes e pela estabilidade durante seus mandatos” (BRASIL, 2019).

 

As competências do Banco Central estão todas delimitadas no art. 9º e no rol do art. 10º da L. 4.595/1964, que determina, entre outros, a fiscalização das instituições financeiras, a emissão de papel moeda, e o controle de todo o tipo de concessão de crédito no país. Em referência a fiscalização das instituições financeiras, é concedida a função ao Bacen, explicitamente, de “conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam: [...] c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas” (BRASIL, 1964). É aqui então que o conflito de competência da futura análise ocorre, pois é concedido também ao CADE, de forma um pouco mais genérica, a realização de controle de atos de concentração de empresas (inclusas instituições financeiras).

A L. 4.595/1964 ainda indica no final, que o ganho financeiro do BCB se dará pelo recolhimento dos lucros resultantes da aplicação de seus recursos, das operações em ouro e outra em qualquer moeda estrangeira, e ainda as receitas provenientes da cobrança de “multas e de juros de mora aplicados por força do disposto na legislação em vigor” (BRASIL, 1964). Quanto as suas características, o Banco Central do Brasil é detentor de direitos muito parecidos com aquelas das agências reguladoras mais novas. É por isto que possui poderes normativos, podendo editar normas próprias para a regulação do setor submetido à sua supremacia (como ente que cumpre com o interesse público).

O poder normativo é característica que decorre da legalidade administrativa, permitindo às agências reguladoras que ajam com celeridade ao editar o comportamento dos componentes sob a sua regulação. A possibilidade de editar normas é ferramenta muito necessária para o exercício do controle do mercado financeiro. Isso porque “a necessidade de descentralização normativa, principalmente de natureza técnica, é a razão de ser das entidades reguladoras independentes, ao que podemos acrescer o fato de a competência normativa, abstrata ou concreta, integrar o próprio conceito de regulação” (BAGNOLI, 2013).

Outra parte que compõe a atuação do ente é a atividade fiscalizadora (como já mencionado anteriormente por matéria legislativa). Esta atividade é a competência que o órgão possui para propriamente regular o setor econômico do seu cunho. Esta pode possuir 3 diferentes formas, conforme seu objeto regulado:

“(i) reguladora de serviço público, nesse caso dever inerente do Poder Concedente; (ii) reguladora da exploração privada de monopólio ou bem público, fundamentando-se a regulação por base contratual; ou (iii) reguladora de atividade econômica privada, na qual a fiscalização provém do poder de polícia exercido pela agência” (ARAGÃO, 2004 apud BAGNOLI, 2013).

A atividade sancionatória, por sua vez, ocorre quando, “uma vez que descumpridos os preceitos legais, regulamentares ou contratuais, o ente regulador pode aplicar sanções ao agente econômico faltoso” (BAGNOLI, 2013). Este, decorrente da atividade fiscalizatória, trata do poder de polícia que a agência possui, podendo aplicar medidas disciplinares para o descumprimento das regras pré-determinadas pela própria agência. É válido ressaltar que estas normas poderão ser determinadas pelo órgão livremente, devendo somente serem apoiadas em dispositivo legal.

Existe também uma atividade julgadora do ente. Esta atividade se concentra em dirimir controvérsias que versam sobre os problemas que se submetem à regulação do ente. Há pessoas que se utilizam do termo arbitrar, porém como bem ressalta Guilherme (2004 apud BAGNOLI, 2013) “as agências não têm poder arbitral para dirimir conflitos entre os prestadores de serviço e o Poder Público [...]”, sendo que só é possível arbitragem de direitos disponíveis, ou seja, em casos que a agência seja provocada por uma empresa privada para arbitrar uma questão em face de outra, por exemplo. Como componente da atividade julgadora do ente também encontramos a conciliação, que pode ocorrer quando da insatisfação dos clientes com o serviço de uma empresa, ou ainda entre duas empresas do setor.

É interessante mencionar a necessidade de que as agências reguladoras possuam transparência, tornando públicas suas decisões, suas reuniões de conselho, afim de que a população possa ter acesso aos seus meios de atuação. Conjuntamente também se situa a accountability, que seria a “satisfação a ser dada pela agência reguladora aos administrados e à sociedade de suas ações realizadas, quantificação dos resultados obtidos e diretrizes” (BAGNOLI, 2013). Todo este aparato público integrante do Sistema Financeiro Nacional, existe para que sejam monitoradas as instituições que serão mencionadas a seguir, privadas, que integram o mercado financeiro e econômico, influenciando em diversas áreas econômicas, e afetando inúmeros setores na atualidade.

Instituições financeiras

As instituições financeiras, entes de direito privado previstos também na L. 4.595/1964 no seu art. 17Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. (BRASIL, 1964), são ficções jurídicas de direito privado (ou público, em alguns casos) que realizam intermediação ou aplicação monetária, para os efeitos da Lei. No conceito da doutrina, no entanto, encontramos um leve dissenso no que se refere ao conceito de banco. Alguns dizem se tratar de instituições intermediárias do crédito, ou seja, “recolhe os capitais para distribuí-los sistematicamente com operações de crédito” (VIVANTE, 1922 apud ABRÃO, 2013). Já outros entendem que não se trata apenas de uma intermediação, mas sim de uma verdadeira mobilização de crédito, “agindo sempre como sujeito das operações e dos contratos que realizam” (MARTINS, 1990 apud ABRÃO, 2013).

Em sua forma, as instituições financeiras privadas deverão sempre se constituir como sociedade anônima de capital aberto, com exceção das cooperativas de crédito. Sendo assim, ficam obrigadas a manter o seu “capital social dividido em ações, cujos sócios têm responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir” (VENOSA, 2020). Por serem de capital aberto, podem negociar seus valores mobiliários através da Bolsa de Valores ou do Mercado de Balcão, dirigindo-se a constituição do capital da empresa ao público em geral. É válido relembrar que as instituições financeiras necessitam de autorização do Banco Central para serem constituídas, ou para funcionarem no país quando estrangeiras, conforme o art. 10, X, ‘a’ e ‘b’ da Lei 4.595/1964.

Para abrir uma instituição financeira, é necessário que o seu funcionamento primeiro esteja autorizado pelo Banco Central, conforme preleciona o art. 18 da L. 4.595/1964. Para que o Banco Central conceda esta autorização, deverá primeiro ser demonstrado o capital social mínimo disposto no art. 1º, e incisos da Resolução 2.607 do BCB, e ainda deverá ser demonstrada sua origem. Autorizada sua abertura pelo Banco Central, é necessário que haja então a sua subscrição pública perante a CVM (ora que deverá se tratar de sociedade anônima de capital aberto), conforme dispõe o art. 82 da Lei 6.404/1976. Depois, restarão somente as formalidades complementares, que são “o arquivamento e a publicação de seus atos constitutivos” (VENOSA, 2020).

Uma instituição financeira ainda, por conta de sua qualidade de sociedade anônima, deverá possui os seguintes órgãos em sua estrutura interna: assembleia geral, diretoria, conselho fiscal (necessário quando se trata de S.A. com capital aberto) e conselho de administração (também necessário quando de capital aberto). A seguir falarei um pouco mais sobre cada um destes componentes da estrutura interior das instituições financeiras.

A Assembleia Geral é um órgão da organização interna das sociedades anônimas, composta pelos acionistas subscreventes daquela companhia, e se dedicam a “decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia tomando resoluções que julgar convenientes” (VENOSA, 2020). Conforme a Lei 6.404/1976, no seu art. 132, a Assembleia Geral deverá se reunir uma vez por ano para deliberar acerca das contas dos administradores, orçamento e despesas, eleger novos administradores e conselheiros fiscais (no caso em que o estatuto prever) e aprovar a correção monetária do capital social. Também é sua a competência privativa para deliberar acerca de mudanças no estatuto social, ou também “deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas” (BRASIL, 1976).

Outro órgão interno das S.A. é a diretoria. Esta precisará ser integrada por pelo menos dois diretores, que ficarão a cargo da escolha do Conselho Administrativo, conforme dispõe o art. 143 da Lei 6.404/1976. No estatuto estarão delimitados os campos de atuação da diretoria, também devendo dispor acerca do número de diretores, o tempo em que poderá permanecer na diretoria (devendo ser no máximo 3 anos), e a forma como ocorrerá sua troca. Caso o estatuto não delibere acerca da representação da sociedade anônima, esta ficará a cargo de qualquer dos diretores. Vale lembrar que os diretores são submissos também às normas de responsabilidade direcionadas aos administradores, e, portanto, devem agir também com diligência, lealdade, com o dever de informar, e outros, ficando sujeito às consequências previstas na lei em caso de descumprimento destes preceitos.

Já o Conselho Fiscal se encarrega do “controle das atividades da companhia. Para desempenhar essa missão, os conselheiros podem proceder a todas verificações documentais necessárias” (VENOSA, 2020). O Conselho deverá ter no mínimo 3 e no máximo 5 membros, podendo ser cada um deles acionista ou não, desde que devidamente escolhidos pela Assembleia Geral. Cada membro do Conselho Fiscal terá responsabilidade própria e atuará independentemente dos outros, ou seja, “no conselho fiscal não há hierarquia, agindo cada um dos membros individualmente na solicitação de diligências e esclarecimentos que entender necessários” (VENOSA, 2020). Suas principais competências incluem fiscalizar os atos dos administradores, “opinar sobre o relatório anual da administração” (BRASIL, 1976), denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, mesmo durante a liquidação da empresa.

Ainda há o Conselho de Administração, que é um ente da organização interna da instituição financeira, “de existência facultativa, exceto nas companhias abertas e nas de capital autorizado” (VENOSA, 2020). Serão no mínimo 3 os seus integrantes, devendo serem pessoas naturais, e aplicando-se as mesmas regras dos requisitos que para os administradores, inclusive podendo incluir não-acionistas da empresa. A este órgão compete:

“estabelecer a orientação geral dos negócios da companhia; eleger e destituir diretores e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto; fiscalizar a gestão dos diretores; examinar, a qualquer , os livros e papéis da empresa, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração e quaisquer outros atos; convocar a assembleia geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria; manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto exigir etc.” (VENOSA, 2020).


Os acionistas, enfim, são as pessoas físicas ou jurídicas, que integram o capital social da empresa, adquirido em quotas, chamadas de ações. A maneira como deverá se dar a compra de ações de uma empresa estará determinada no seu estatuto social. Importa lembrar que o acionista possui o dever de “pagar o preço das ações que subscreveu” (VENOSA, 2020). Ao se tornar acionista de uma sociedade anônima, surgem deveres e direitos. Entre os direitos, se destacam os “(a) de participar da vida da sociedade; (b) de negociar suas ações; (c) de recesso; (d) aos dividendos; e (e) a parte do capital social” (VENOSA, 2020).

O formato societário das instituições financeiras é de importante destaque neste trabalho, vez que o estudo a ser realizado trata da competência de órgãos (BCB e CADE) para análises de operações societárias que levam à concentração do mercado pelas entidades financeiras. Cada modalidade societária importa em uma forma diferente de organização da empresa. No caso aqui a ser analisado, trataremos especificamente da incorporação, caso em que, uma empresa adquire a outra, absorvendo-a, e esta última, denominada incorporada, deixa de existir no mundo jurídico.

A competência do Banco Central para realizar o controle de concentração dos bancos

A lei que instituiu o Sistema Financeiro Nacional, também concedeu ao Banco Central, a competência para realizar a análise dos atos de concentração das instituições financeiras, além também de funcionar como entidade fiscalizadora da concorrência no âmbito financeiro. No art. 10, X, c e g da L. 4.595/1964Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil: [...] X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam: [...] c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas; [...] g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário. (BRASIL, 1964), é determinado entre as funções do Banco Central, a possibilidade também de autorizar ou não as transformações, fusões, incorporações, encampações e alienações do controle acionário das instituições que tenham o aval do BCB para funcionar.

No art. 18, § 2º da mesma lei, também é dado ao órgão supervisor do SFN, o poder para realizar a regulação da concorrência entre instituições financeiras. Em 2001 iniciou-se esta discussão de competência no SFN para realização de análise sobre operações de concentração,

“quando a Procuradoria-geral da União emitiu um Parecer (Parecer AGU/LA-01/2001) reconhecendo a competência exclusiva do Banco Central para analisar e aprovar atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras” (BAGNOLI, 2013).


 Ou seja, desde 2001 permaneceu fixo o entendimento de que o Banco Central era o único órgão apto a realizar a análise concorrencial e de atos de concentração quando se tratavam de órgãos sob sua supervisão. Isto só começou a mudar quando em 2016, após um embate judicial, CADE e BCB firmaram “um protocolo de entendimentos reconhecendo a competência do órgão de defesa da concorrência para zelar pela concorrência também no setor bancário” (BAGNOLI, 2013).

 Duas grandes análises conjuntas sobre operações de concentração foram realizadas antes da assinatura do protocolo de entendimentos. O primeiro trata da fusão do Itaú com o Unibanco, que impôs “condições no tocante à definição de valor das tarifas” (BAGNOLI, 2013), enquanto o CADE somente se encarregou da questão de como a fusão afetaria o mercado concorrencial. O outro caso de atuação conjunta na mesma época ocorreu quando Banco do Brasil incorporou o banco Nossa Caixa. Neste caso, o Bacen também impôs condições regulatórias para que o ato pudesse ocorrer. E o CADE “verificou possíveis efeitos negativos ao mercado e, consequentemente, aprovou a operação com restrição, mediante a celebração de Termo de Compromisso de Desempenho” (BAGNOLI, 2013).

 Após um curto período, porém, devido à ocorrência da crise imobiliária de 2008 nos EUA e como esta crise afetou a economia brasileira, o Banco Central voltou atrás e passou novamente a adotar o entendimento pela sua competência privativa na análise dos atos de concentração de instituições financeiras e de problemas concorrenciais no mercado financeiro. Isso ficou demonstrado pela publicação pelo BCB da “Circular nº 3.590, determinando que serão analisadas sob o ponto de vista de seus efeitos sobre a concorrência, sem prejuízo do exame relativo à estabilidade do sistema financeiro, as operações que envolvam duas ou mais instituições financeiras” (BAGNOLI, 2013).

Desde então, o Bacen ainda publicou outro comunicado que confirmou seu posicionamento, divulgando o Guia para Análise de Atos de Concentração envolvendo instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Neste documento o BCB detalhou como se daria o exame dos atos de concentração das instituições financeiras, estabeleceu passos e um caminho para uma análise completa. Lá também define o conceito de ato de concentração como “a operação que leve ao aumento de participação relativa de instituições financeiras ou demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil em segmentos do mercado em que atuem” (BRASIL, 2012).

Já na doutrina, alguns entendem pela divisão de competências e atuação conjunta entre CADE e BCB. Isso ocorre, porque para estes, as funções do Banco Central são diferentes daquelas do CADE, o que criaria um espaço de atuação de ambos no mercado financeiro. O papel de um, não é conflitante com o papel do outro, “cabendo integração entre ambos, na diretriz de permitir ao mercado a consecução dos predicados da lealdade por meio da livre concorrência e da transparência nos procedimentos de participação ou mudança do controle acionário” (ABRÃO, 2013).

Ou seja, seria possível que enquanto o Bacen se encarregasse de verificar os fatores de liquidez, e garantisse o sistema de pagamentos, e o funcionamento do crédito, o CADE se propusesse a cuidar de sua especialidade, que seria a atuação no sentido de promover uma concorrência mais saudável, permitindo a entrada de novos concorrentes no setor, e atuando no sentido de atribuir responsabilidade aos responsáveis e incentivar aqueles que agem corretamente, inclusive possibilitando uma maior entrada de novos concorrentes no mercado financeiro, que hoje possui fortes características de uma oligopolização. Ou seja, existe a possibilidade de ambos os órgãos agirem sobre estas operações, de acordo com suas competências.

Para entendermos melhor acerca do conflito de competência entre CADE e Banco Central, é cediço que entendamos também, além da estrutura e funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, as características do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), que se dedica a criar um espaço concorrencial sadio nos mercados de diversos setores. O estudo do SBDC é fundamental para a compreensão da concorrência no mercado brasileiro, e também para o entendimento da possibilidade da apreciação do CADE nos atos de concentração no setor bancário.

O sistema brasileiro de defesa da concorrência e seu papel na regulação concorrencial dos bancos

Estrutura do sistema brasileiro de defesa da concorrência

O sistema brasileiro de defesa da concorrência é integrado por órgãos responsáveis pela manutenção da economia de mercado, e procura prestar atendimento tanto às empresas, assim como aos consumidores. Este sistema surgiu primeiro como um esboço, através da criação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em 1962 pela Lei 4.137. Ainda nesta lei, foi definido o CADE como um órgão “diretamente vinculado à Presidência do Conselho de Ministros, com a incumbência de apurar e reprimir os abusos do poder econômico” (BRASIL, 1962).

 Em 1962, o SBDC era composto somente pelo CADE, que possuía uma procuradoria própria. A função principal do órgão ainda nesta época, era a de reprimir o abuso do poder econômico. Para isto o art. 2º da Lei 4.137/1962 arrolava todas as formas de abuso do poder econômico, e depois atribuía a competência ao CADE para agir preventiva ou repressivamente contra esses abusos. No art. 17 desta lei, havia a descrição da sua atuação, que era a de “ordenar providências que conduzam à cessação da prática de abuso do poder econômico” (BRASIL, 1962), como também a  de “cominar multa” (BRASIL, 1962), ou até mesmo “propor a desapropriação do acervo de empresas” (BRASIL, 1962).

Somente em 1994, após a promulgação da CF/88 é que o CADE assumiu a forma atual de autarquia federal. Foi por esta lei que foi criada a já extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, e também a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), vinculado este ao Ministério da Fazenda. O SBDC era composto, em 1994, por estes 3 órgãos, que “eram encarregados da política de defesa da livre concorrência no Brasil” (CADE, 2016). Também nesta época o CADE manteve, internamente, uma procuradoria.

Por fim, em 2011, o SBDC recebeu a sua última alteração, com vistas a aumentar a eficácia da atuação no livre mercado, “objetivando assegurar as condições de produção e de consumo próprias de um regime de mercado” (BAGNOLI, 2013). A Lei. 12.529/2011, então, além de extinguir a Secretaria de Direito Econômico, atribuiu suas antigas competências ao próprio CADE, que deste momento em diante, “passou a ser responsável por instruir os processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica, assim como os processos de análise de atos de concentração” (CADE, 2016).

Outra importante mudança da nova lei foi a possibilidade de revisões a priori e não mais a posteriori como determinava a antiga lei. Ou seja, a partir de 2011 as análises dos atos de concentração “passaram a ser submetidas ao CADE previamente à consumação dos negócios e não mais a posteriori, como permitia a legislação anterior” (CADE, 2013). Esta nova lei, além de reconhecer explicitamente a existência de um Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (nenhuma antes o tinha realizado), também trouxe mudanças na sua estrutura, como veremos a seguir.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

O CADE, é composto atualmente por 3 órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência-Geral e Departamento de Estudos Econômicos. Foi constituído pelo art. 4º da L. 12.529/2011 “com sede e foro no Distrito Federal” (BRASIL, 2011)Art. 4º O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. (BRASIL, 2011). Possui caráter judicante, e sua jurisdição é exercida sobre todo o território brasileiro. Tem, como já mencionado, forma de autarquia federal, e apesar de não ser mais um ente diretamente submisso ao Ministério da Justiça, permanece a este vinculado.

 O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (TADE), previsto pelo art. 6º da Lei que institui o SBDC, é composto por “um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal” (BRASIL, 2011). Cada membro possui mandato de 4 anos, não podendo dois deles trocarem de mandato no mesmo ano. Só é permitida a demissão de qualquer destes membros com a aprovação do Senado Federal mediante a provocação do Presidente da República, ou por condenação penal irrecorrível por crime doloso. Estes membros possuem deveres parecidos com aqueles de magistrados e promotores, não podendo exercer outra profissão durante o exercício do cargo, e nem defender interesse de terceiro perante o SBDC durante 120 dias após sua saída do cargo.

 Aos conselheiros do TADE resta a função de julgar as condutas e os atos postos à sua apreciação, além de poder instruir os demais membros e as empresas naquilo em que houver especialidade. Já o presidente do TADE,

“além da possibilidade de exercer funções técnicas, desempenha funções burocráticas e institucionais. No caso de empate nas decisões do CADE, o inciso II do art. 10 da Lei confere ao Presidente do Tribunal o voto de qualidade; significa que, em caso de empate o voto do Presidente do Tribunal vale por dois” (BAGNOLI, 2013).


Entre as competências do TADE, cabe destacar as de investigar e decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, aplicar penas previstas na lei, “apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica” (BRASIL, 2011) e ainda “requerer à Procuradoria Federal junto ao CADE a adoção de providências administrativas e judiciais” (BRASIL, 2011). Também possui outras funções necessárias para a manutenção dos recursos necessários ao funcionamento do próprio órgão, como “propor a estrutura do quadro de pessoal do CADE” (BRASIL, 2011).

Devido à autonomia que todo o órgão do CADE possui, é necessário lembrar que as decisões proferidas pelo TADE não comportam revisão administrativa, ou seja, pelo Poder Executivo. Suas decisões tem o condão de promover as execuções de imediato. Esta característica do CADE e dos demais órgãos reguladores também, é de extrema importância, “uma vez que afasta a ingerência hierárquica de Ministro de Estado ou do Presidente da República, [...] não se admitindo, portanto, o chamado recurso hierárquico impróprio” (BAGNOLI, 2013). Trata-se aqui da “autonomia administrativa para decidir do Tribunal, assegurando sua independência” (BAGNOLI, 2013).

A Superintendência-Geral do CADE, por sua vez, é integrada por 3 membros, sendo eles um Superintendente-Geral e dois Superintendentes-Adjuntos. O Superintendente-Geral do CADE é escolhido da mesma forma que os membros do TADE, ou seja, a aprovação caberá ao Senado Federal, depois da escolha do Presidente da República. Já os Superintendentes-Adjuntos serão nomeados pelo Superintendente-Geral, e a estes, competirá substituí-lo em caso de vacância ou de renúncia, até que outro seja nomeado a substituí-lo. O mandato do Superintendente-Geral será de dois anos, podendo ser reconduzido somente uma única vez.

Referente às competências da Superintendência-Geral do CADE, vale ressaltar, que a maioria delas foi transferida da antiga Secretaria de Direito Econômico, criada pela lei anterior do SBDC (Lei 8.884/1994)Art. 13. A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, será dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça, dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da República. (BRASIL, 1994). Nesta antiga lei, a Superintendência-Geral do CADE não existia ainda. As principais funções passadas são as de acompanhar as condutas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas no sentido de prevenir infrações da ordem econômica, instaurar processo administrativo “para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, para apuração de ato de concentração, [...] para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica” (BRASIL, 2011) além também de remeter os processos e procedimentos instaurados para a apreciação do TADE.

 Outras medidas que podem ser tomadas pela Superintendência-Geral que também se destacam são as seguintes:

“adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica [...]; orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento da Lei de Proteção à Concorrência; [...] desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; [...] instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão” (BRASIL, 2011).


Diversamente das funções repressivas que visam coibir as infrações econômicas já ocorridas, estas competências tratam das funções preventivas que o CADE pode tomar, e que, procuram evitar que aconteçam infrações futuras, através da informação e educação de leigos no assunto.

O Departamento de Estudos Econômicos (DEE), por fim, é dirigido por um Economista-Chefe, nomeado através de ato conjunto do Superintendente-Geral e do Presidente do TADE. Ao DEE competirá a elaboração de “estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão” (BRASIL, 2011). Este órgão poderá também participar do Plenário do TADE, porém sem direito a voto. E as mesmas normas cabíveis aos membros do TADE quanto a impedimento, aplicar-se-ão, também, ao Economista-Chefe.

Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria

A Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria (SEFEL) é uma das sucessoras da extinta Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE). A SEAE foi criada em 2011 pela Lei 12.529, extinta em 2018 pelo Decreto 9.266, que dividiu o órgão em SEFEL e Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (SEPRAC), que estudaremos brevemente a seguir.

A SEFEL, sucessora da SEAE, surgiu para proceder com o acompanhamento da concorrência no setor de energia, devendo realizar a

“formulação e execução da política fiscal, acompanhamento da evolução do gasto público e do impacto de políticas governamentais sobre indicadores sociais; [...] formulação e acompanhamento de políticas públicas no setor de energia; exercendo as competências relativas à promoção da concorrência; e [...] governança de prêmios e sorteios, coordenando e executando a política e a regulação de loterias” (FIGUEIREDO, 2019).


Sua estrutura interna compreende as seguintes repartições: Chefia de Gabinete (GABIN), Subsecretaria de Energia e Estudos Quantitativos (SUEST), Subsecretaria de Governança Fiscal e Regulação de Loteria (SUFIL), Coordenação-Geral de Estudos Quantitativos em Regulação (COGER), Coordenação-Geral de Estudos Fiscais (COEF), Coordenação-Geral de Energia, Petróleo e Gás (COGEN), Coordenação-Geral de Monitoramento de Política Fiscal (COMFI), e Coordenação-Geral de Governança de Prêmios e Sorteios (COGPS).

Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência

A SEPRAC, enfim, outra sucessora da extinta SEAE, é o órgão responsável pela “elaboração de estudos que analisam, do ponto de vista concorrencial, políticas públicas, autorregulações e atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários de serviços” (FIGUEIREDO, 2019). Seu papel principal é promover “a concorrência em órgãos de governo e perante à sociedade” (BRASIL, 2018). Sua atividade é a de realizar a advocacia da concorrência, que consiste na tomada de ações proativas no sentido de estimular a cultura concorrencial.

Dentre suas competências, vale citar a de opinar “sobre qualquer ato normativo ou proposição legislativa nos aspectos referentes à defesa da concorrência” (BRASIL, 2018), e elaborar “estudos setoriais e pareceres analíticos sob demanda de órgãos da administração pública” (BRASIL, 2018). Também cuida de identificar atos normativos e propostas de leis “que tenham caráter anticompetitivo” (BRASIL, 2018) podendo propor novas medidas para defender a concorrência.

Para que possamos entender melhor acerca do conflito de competência entre CADE e Banco Central, analisaremos agora a competência do CADE para realizar o controle de concentração das instituições financeiras. Após a compreensão, em capítulo anterior, da prerrogativa concedida ao Banco Central do Brasil para cuidar dos atos de concentração dos bancos, é necessário estudarmos a competência do CADE, e a possível antinomia que possa daí surgir.

A competência do CADE para realizar o controle de concentração dos bancos

Na Lei 12.529/2011, é concedido à Superintendência-Geral do CADE o poder para instaurar procedimento administrativo que visa analisar ato de concentração de empresas que estejam sendo acompanhadas pelo CADEArt. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: [...] X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração. (BRASIL, 2011), que são todas aquelas que detém “posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços” (BRASIL, 2011). Boa parte das instituições financeiras que conhecemos acaba por se enquadrar neste requisito, ora que são das empresas com posição mais dominante que há em mercado de serviços.

Desde 2000, o CADE expressa o entendimento de que não há um conflito positivo de competência para análise de atos de concentraçãoO CADE adotou, desde o julgamento do caso Finasa, o entendimento majoritário de que as operações envolvendo Instituições Financeiras devem ser submetidas ao SBDC. (CADE, 2002). Assim entende, porque para o CADE, há uma diferença “entre o controle preventivo de concentração de instituições financeiras e o controle repressivo de condutas infratoras à ordem econômica, praticadas por instituições financeiras” (FIGUEIREDO, 2019). Desta forma, ficaria a cargo do BCB a análise contratual dos serviços prestados ao consumidor pelos bancos, e ficaria exclusivamente à cargo do CADE a análise repressiva das condutas possivelmente lesivas à ordem econômica.

Conforme já demonstrado acima, o CADE sempre manteve este posicionamento, ao contrário do Banco Central que, como já mencionado, alterou sua compreensão algumas vezesConforme a Circular nº 3.590, determinando que serão analisadas sob o ponto de vista de seus efeitos sobre a concorrência, sem prejuízo do exame relativo à estabilidade do sistema financeiro, as operações que envolvam duas ou mais instituições financeiras. (BAGNOLI, 2013). Já o ângulo do CADE sobre o conflito de competência foi apoiado por um estudo do Dr. Gesner Oliveira (OLIVEIRA, 2001), que verificou os “modelos possíveis de interação entre a Autoridade de Defesa da Concorrência e o Órgão Regulador do Sistema Financeiro Nacional” (FIGUEIREDO, 2019), depois percorrendo o caminho através do fenômeno da recepção da L. 4.595/1964 (que instituiu o Sistema Financeiro Nacional) até o “estudo da harmonização sistêmica entre as normas concorrenciais da Lei n. 4.595/1964, e da então vigente Lei n. 8.884/1994” (FIGUEIREDO, 2019).

Por fim, o parecer da Procuradoria-Geral do CADE que transparece o seu entendimento, chega a duas conclusões. A primeira refere-se a um vácuo legislativo referente à não-delegação de competência para o Banco Central de reprimir as condutas de instituições financeiras que ferissem a ordem econômica. Diante deste vácuo, compreende-se que os bancos não poderiam ficar impunes quando da ocorrência de infração à ordem econômica, somente por não ter o Banco Central, competência para reprimi-los. A segunda conclusão, trata de a possibilidade de uma lei geral posterior (L. 8.884/1994) revogar uma lei específica anterior (L. 4.595/1964), porém, utilizando-se da doutrina para fazer uma comparação, chegou-se à conclusão de que não há incompatibilidade entre as duas leis para que uma possa revogar a outra, uma vez que uma trata de uma forma geral da defesa da concorrência, e outra de maneira específica.

Então em 2018, o CADE e o Banco Central firmaram acordo de atuação conjunta (BCB; CADE, 2018). Apesar do último entendimento do Banco Central pela sua competência privativa, foi elaborado pelos dois órgãos o Ato Normativo Conjunto nº 1, que

“dispõe sobre procedimentos em processos administrativos de ato de concentração de instituições financeiras e de controle de condutas de instituições sujeitas à supervisão ou vigilância do Banco Central do Brasil nas infrações à ordem econômica, e dá outras providências” (BCB; CADE, 2018).


É previsto neste ato conjunto a ocorrência de reuniões semestrais entre representantes dos dois órgãos visando a cooperação técnica e a solução de problemas através de outros atos conjuntos, assim como a notificação do BCB pelo CADE, quando houver processo administrativo para a imposição de sanções por infrações à ordem econômica de instituições financeiras ou instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil. O ato normativo conjunto também define que os atos de concentração das instituições financeiras serão analisadas por ambos os entes (BCB e CADE) em processos independentesArt. 2º Os atos de concentração econômica de instituições financeiras deverão ser submetidos tanto ao BCB quanto ao Cade, que os examinarão de forma independente, em processos próprios, observados os prazos e condições previstos na legislação que disciplina a atuação de cada uma das autarquias. (BCB; CADE, 2018).

Para concluirmos o estudo do SBDC, é necessário que vejamos que mesmo com a superveniência da L. 12.529/2011, o conflito de competência entre BACEN e o CADE, surgido na época de vigência da L. 8.884/1994, permanece.

A LEI 12.529/2011: A REFORMA DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A PERMANÊNCIA DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Com a discussão sobre a competência de ambos os órgãos para apreciar os atos de concentração de instituições financeiras ocorrendo desde o ano de 1994, e a posterior reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência através da promulgação da Lei 12.529/2001, há a dúvida de se o conflito foi resolvido. Isso se deve ao fato do art. 9º, X, não ter tratado da competência específica do ente em relação ao sujeito do processo administrativo em controle de atos de concentração, como se segue:

Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...); X - apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração; (BRASIL, 2011)

Ao mesmo tempo, o art. 90 define o que são atos de concentração, indicando em sua redação o sujeito que realiza o ato de concentração como "empresa", conforme a seguir:

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. (BRASIL, 2011).


É possível vislumbrar através da simples leitura de ambos estes artigos que o problema da competência entre os dois órgãos reguladores (Banco Central e CADE) não foi sequer suscitado pelo legislador, e que por isso, ainda com esta nova lei, a questão permanece. Também é possível depreender esta conclusão em razão de processo judicial que ainda se encontra em andamento, e aguarda julgamento no STF, conforme atualização de maio de 2021, data deste estudo. Os detalhes deste processo judicial serão melhor explicitados no próximo capítulo.

A atuação conjunta das duas autarquias fiscalizadoras - estudo de caso

Descrição do caso

Para fazer a análise optou-se por separar os documentos em data de publicação crescente, ficando os documentos mais antigos a serem a analisados primeiro, e os mais recentes por último. Também levou-se em consideração a relevância dos acontecimentos em cada documento e os argumentos utilizados para defender cada tese proposta no caso. Por isso serão analisados somente os mais importantes do ponto de vista jurídico, até porque não haveria razão em se prolongar analisando documentos com teor de mero despacho. Para facilitar o acompanhamento das análises, foi feita também uma tabela com as movimentações a serem analisadas, e também com outras que são relevantes para entender o desenvolvimento tanto do processo administrativo, como também do judicial.

Tabela 1 — Sequência e datas das movimentações importantes para o estudo de caso
DataMovimentação
02/12/1997Término da operação de incorporação do BCN pelo Banco Bradesco
12/04/2001BCN e Alliance requerem a análise do desfazimento de uma joint-venture societária perante a SDE/MJ
25/04/2001Publicação da aprovação pelo Presidente da República do Parecer GM-20 da AGU
21/05/2001Arquivamento do feito na SDE e remessa dos autos ao CADE
12/06/2001Parecer da Procuradoria do CADE afirmando a incompetência do CADE para a análise proposta
29/05/2002Proferido o acórdão do CADE acerca do caso
18/06/2002Oposição de Embargos de Declaração pelo Banco BCN contra a decisão do CADE
04/09/2002Proferido o voto sobre os embargos de declaração opostos pelo Banco BCN
17/10/2002Impetrado Mandado de Segurança na JFDF pelos Bancos BCN e Bradesco contra a decisão do CADE
14/07/2003Sentença de 1o grau deferindo os pedidos do Banco BCN
20/08/2003Interposição de apelação por parte do CADE
29/08/2007Dado provimento à apelação do CADE (vencido o voto da relatora)
19/10/2007Oposição de Embargos de Declaração pelo Banco BCN contra a decisão do TRF1
23/01/2008O TRF1 rejeitou, por unanimidade, os Embargos de Declaração
29/04/2008Banco BCN e Bradesco interpõem Recursos Especial e Extraordinário em face do CADE
25/08/2010Dado provimento por maioria ao REsp dos Bancos BCN e Bradesco
01/04/2016Min. Dias Toffoli (STF) declara estar impedido para o julgamento do feito
01/06/2016Min. Gilmar Mendes (STF) declara também estar impedido para o julgamento do feito
06/06/2016Redistribuído o RE para a relatoria do Min. Celso de Mello 
05/11/2020Substituição do Ministro Relator por aposentadoria. Quem assume é o Min. Nunes Marques
Elaboração própria, com base no Ato de Concentração nº 08012.002381/2001-23 (2001) e no Mandado de Segurança nº 0033410-98.2002.4.01.3400 (2002)

O Banco de Crédito Nacional S.A. (BCN) era uma instituição financeira, e foi incorporada pelo Banco Bradesco S.A. em 1997. Ainda neste ano, toda a operação foi submetida ao controle de ato de concentração do Banco Central do Brasil, que o aprovou sem ressalvas. Em 2002, após o BCN ter realizado um acordo de joint-venture societário com uma empresa norte-americana denominada de Alliance Capital Management Corporation of Delaware, submeteu a operação do seu desfazimento para análise do CADE. Esta apresentação para análise do CADE (Ato de Concentração 08012.002381/2001-23) se deu por tratarem-se de duas empresas cujo objeto era a formação de carteiras de investimento, ou seja, não eram supervisionadas pelo Banco Central na respectiva atividade.

No entanto, em virtude da apresentação do desfazimento do negócio ao CADE, a parte requerente teve questionada a não apresentação da constituição do negócio na época em que foi realizado. Visto a intempestividade “relativa à operação de constituição” (CAMPILONGO; CADE, 2002), foi aplicada multa às empresas, no valor de R$ 127.692,00 (cento e vinte e sete mil, seiscentos e noventa e dois reais e zero centavos). Mesmo com a ocorrência desta intempestividade, foram aprovadas “as operações de constituição e desfazimento da joint-venture, em razão da ausência de danos ao mercado” (CADE, 2002).

Foi também, na mesma decisão, determinado que as empresas apresentassem a “operação de aquisição do controle do Banco de Crédito Nacional S.A, pelo Banco Bradesco” (CADE, 2002), ora que foi somente no processo administrativo que o CADE pode tomar conhecimento do ocorrido (e que não havia sido previamente posto à sua análise). Expressando sua inconformidade no próprio processo administrativo, é que o BCN opôs embargos à declaração procurando obter esclarecimentos acerca de quem deveria providenciar as documentações em referência à operação de aquisição do BCN pelo Bradesco, e também dizendo que ao Bradesco não era parte legítima na questão, e portanto tratava-se de terceiro que não poderia ser afetado pela eficácia da decisão do CADE.

Citou também o Parecer nº GM-20 da AGU de 2001, afirmando que a competência do Banco Central do Brasil para a análise de atos de concentração de instituições financeiras é privativa, ou seja, não admite complementaridade de outros órgãos. O BCN lembrou também, inclusive em decorrência disto, da LC 73/93, que determina no seu art. 40, § 1º, que os pareceres da AGU que sejam despachados pelo Presidente da República, vinculam os entes da administração pública indireta ao seu cumprimento (BRASIL, 1993)Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. (BRASIL, 1993).

Já na decisão dos embargos declaratórios, conhecendo do recurso, o CADE determinou que ambas as partes que participaram da concentração entre Bradesco e BCN deveriam prover as documentações para a análise concorrencial, e também afirmou que desde o julgamento do Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09, o entendimento do CADE já é firmado pela competência de análise de atos de concentração de instituições financeiras. Deu então parcial provimento ao pleito do BCN, explicitando “os agentes econômicos que foram instados à apresentação do ato de concentração, ou seja, o Banco BCN S.A. e, em razão da responsabilidade solidária, o Banco Bradesco S.A.” (CADE, 2002). Concedeu-se ainda o prazo de 15 dias úteis para a realização da entrega dos documentos, sob pena de multa diária de R$ 10.641,00.

Em face disto, o BCN e o Bradesco impetraram um Mandado de Segurança na Justiça Federal, pleiteando a declaração de ato ilícito cometido pelo Presidente do CADE, ao determinar a apresentação da operação de aquisição de controle acionário, quando a competência seria do BCB. Em primeira instância o pedido foi concedido, tanto liminarmente como ao final do processo, e o magistrado entendeu pela competência privativa do Banco Central do Brasil quando da análise de operações que levam à concentração de mercado de instituições financeiras. O juiz motivou seu convencimento alegando que o parecer da AGU possui sim o condão de vincular o CADE, porque, maior que seja sua autonomia, ainda assim se trata de ente que surge da descentralização do Poder Executivo. Também diz que a L. 4.595/1964 é especial em relação à Lei 8.884/1994, visto que cuida de instituições financeiras.

Inconformado com esta decisão, o CADE recorreu (através de sua procuradoria como já consultamos em suas funções). Em razões de apelação, o CADE afirmou que a Lei 8.884/1994 sugere “uma interpretação extensiva da competência do Conselho” (CADE, 2002), já que menciona as palavras “qualquer forma, quaisquer associações” quando a lei deixou delineado sobre quais atos e quem sofreria com as análises realizadas pelo órgão de proteção à concorrência.

Também aduziu acerca da complementaridade da atuação entre o CADE e o Banco Central, compete ao Conselho “a análise de concentrações e aplicação de sanções, à luz da defesa da concorrência, em sua função de prevenção e repressão a lesões à ordem econômica nacional” (CADE, 2002) e ao BCB “compete uma análise de natureza regulatória, no marco de suas atribuições de fiscalizar e aplicar a política monetária nacional, cumprindo as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional” (CADE, 2002).

Por último, apresenta a ideia de que o parecer da AGU não tem o condão de vincular o CADE, vez que este possui uma autonomia que rompe o liame de comando da administração pública direta com o seu campo de atuação e que “não cabe à Advocacia-Geral da União (AGU) ou qualquer outro órgão administrativo limitar essa competência” (CADE, 2002). Além de dizer que este parecer da Advocacia-Geral serviu de documento apto a conceder uma imunidade ilegal para as instituições financeiras quando de atos de concentração. Por fim, o Ministério Público Federal (MPF) pediu a concessão dos pedidos do CADE em 2ª instância, afirmando pela competência também do CADE nestes casos.

O CADE teve provimento à sua apelação, e o Tribunal Regional Federal da 1ª região entendeu “que ambas as autarquias seriam competentes, com base no princípio da complementaridade” (STJ, 2010). Por este motivo, o BCN e o Banco Bradesco interpuseram Recurso Especial e Recurso Extraordinário simultaneamente. Em sede de Recurso Especial, ficou vencido o CADE, e a conclusão é pela competência exclusiva do Banco Central do Brasil para apreciar transferência de controle acionário das instituições financeiras e demais empresas sob sua supervisão.

Já no Supremo Tribunal Federal (STF), ainda não houve julgamento. Vale lembrar que houve a interposição de dois Recursos Extraordinários. O primeiro foi do Bradesco e do BCN, quando da reforma da decisão de primeiro grau em segundo. E o segundo recurso extraordinário foi interposto pelo CADE, quando o BCN e o Bradesco tiveram o provimento de seus pleitos em sede de Recurso Especial. O processo teve a devida distribuição que o direcionou ao Ministro Dias Toffoli. Este Ministro desconheceu do RE interposto pelo BCN e pelo Bradesco por falta de interesse, e desconheceu do RE do CADE por falta do cumprimento do requisito da repercussão geral e da matéria ser de cunho infraconstitucional.

 Assim sendo, o CADE interpôs Agravo Regimental, peticionando a apreciação da lide, demonstrando a repercussão geral e apresentando a constitucionalidade envolvida no assunto. Neste momento o processo está aguardando apreciação do relator que era o Ministro Celso de Mello (tanto o Min. Dias Toffoli como o Min. Gilmar Mendes declararam estarem impedidos logo após a aprovação do Novo Código de Processo Civil), mas que foi passado agora para o Ministro Nunes Marques, seu sucessor. A seguir serão feitas descrições das etapas administrativas e judiciais, com análises específicas para cada uma delas.

requerimento do BCN ao CADE

O requerimento que deu origem ao procedimento administrativo foi primeiro pleiteado pelo BCN em conjunto com a Alliance Capital Management, e visava submeter a operação da desconstituição da "joint venture" entre o BCN e a Alliance. Esta peça foi adequadamente instruída, justificando a operação a ser realizada, além de determinar também as razões pelas quais foi feita a operação. O pedido deste requerimento foi para que houvesse a aprovação do desfazimento do negócio sem qualquer ressalvas, uma vez que da operação não poderia "resultar qualquer efeito deletério ao mercado" (CADE, 2002).

Após a conclusão da peça, que foi direcionada ao Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, foram incluídos diversos documentos anexos aptos a instruir o painel de conselheiros da defesa econômica à uma decisão. Um dos documentos anexos ao requerimento que importa destacar, é o relatório da administração do Banco Bradesco S/A, que no seu capítulo 13.2 dedica-se a falar sobre o BCN, já o reconhecendo como "instituição subsidiária integral do Bradesco" (CADE, 2002) pela primeira vez frente ao Sistema de Defesa da Concorrência.

O procedimento, então, teve seu regular seguimento, sendo encaminhado pela SDE à extinta SEAE, somente antecipado pela entrada no processo da Alliance, por seu próprio representante, que também divulgou o relatório anual de suas contas de 1999. O BCN em conjunto com a Alliance ingressou com o pedido de análise desta operação em 12/04/2001. No entanto, foi no dia 25 do mesmo mês, que o Presidente da República aprovou o parecer GM-20 da AGU, que afirmava ser competência privativa do Banco Central a análise de atos de concentração das instituições financeiras, portanto, retirando a competência que era do CADE.

Análise jurídica: requerimento do BCN ao CADE

É possível perceber que no início do processo administrativo o conflito de competência não aparece.  sendo ou não instituições financeiras quando atuantes neste ramo de atividade, então não questionou-se da competência do CADE para o controle dos atos de concentração destas empresas. Como já mencionado anteriormente, o CADE possui a função primordial de suprimir atos de empresas que levem à concentração de mercado, e é visando o potencial controle e monopólio de mercado que o Conselho analisou os atos postos sob seu crivo pela Alliance e pelo BCN.

Conforme regularmente instruído pelas partes requerentes (BCN e Alliance), de fato ambas as empresas estavam findando um acordo operacional o que pode gerar concentração de mercado, e ainda cumpriam o requisito do art. 54. §3o da revogada Lei 8.884/1994, que determinava serem postas à análise do CADE todas as operações de concentração de mercado entre empresas que possuam faturamento igual ou maior que R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). Também eram designadas à análise do CADE as operações que possam gerar concentração de pelo menos 20% do mercado em que atuam as empresas requerentes.

Quanto ao procedimento seguido, não houve qualquer ocorrência, tendo sido proposta a instauração do processo por requerimento de interessados conforme o art. 30. Também foi respeitado normalmente o princípio do contraditório e ampla defesa dos requerentes nos termos do art. 33 e com a sequência do processo, não houve nenhum ato administrativo e nem qualquer incidente que pudesse trazer algum vício ao processo.

 

Reconhecimento do parecer GM-20 da AGU

A SDE reconheceu a aprovação do Presidente da República do Parecer AGU/LA-01/2001 que é anexo ao Parecer GM-20 da Advocacia Geral da União somente 13 dias após o ingresso da operação em comento no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Por tal razão, é que a SDE encaminhou os autos ao CADE conjuntamente com uma sugestão de arquivamento do mesmo, visto o reconhecimento pela AGU, da "competência privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional" (CADE, 2002).

Encaminhados os autos ao Conselheiro-relator do ato no CADE, Con. Mércio Felsky, foi remetido para a Procuradoria do CADE, para que pudesse proceder com a realização de um parecer acerca do caso, e sugerir ao Conselho o que fazer. A Procuradoria, então, aconselhou o painel a arquivarem o feito, "visto que ela se refere à mercado financeiro, regulado pelo Banco Central do Brasil, que tem a mesma natureza autárquica do CADE" (CADE, 2002). Com o fim de justificar sua sugestão, a Procuradoria do CADE relembrou acerca de quando o CADE avaliou um caso de fraude em licitação, que conforme a Procuradora-Geral da República na época, tratou de usurpação de competência, uma vez que os órgãos encarregados do controle de contas no âmbito federal eram o Congresso Nacional e o Tribunal de Contas da União.

Análise jurídica: reconhecimento do parecer GM-20 da AGU

A discussão da competência do CADE para analisar operações que levam à concentração de instituições financeiras já fora iniciada no processo administrativo, no momento em que o SDE afirmou reconhecer a diretriz da AGU aprovada pela Presidência da República. Mas é importante dizer que, ainda que a SDE tenha recomendado o arquivamento do feito, há de se lembrar que a decisão por conhecer ou não da matéria cabe sempre ao próprio Conselho, e não à SDE ou à Procuradoria. Estes últimos se encarregam somente de emitir pareceres e entendimentos para auxiliar com a formação de um conjunto jurídico que será submetido ao crivo dos Conselheiros, conforme o art. 14, VII da L. 8.884/1994Art. 14. Compete à SDE: [...] VII - recorrer de ofício ao CADE, quando decidir pelo arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo. (BRASIL, 1994).

Entendimento do cade acerca da competência

De volta ao Conselho, foi entendido tanto pelo CADE como pelas empresas analisadas, que o caso em tela não se tratava de mercado de instituições financeiras, ora que as empresas cuidam de carteiras de investimentos. Então as próprias empresas pugnaram pela competência do CADE neste caso. Durante o voto do Conselheiro-relator sucessor do Mércio Felsky, Celso Fernandes Campilongo entendeu o Conselho que não houve a apresentação da criação da joint-venture analisada ao CADE. Ainda assim pugnou o Conselheiro pela aprovação tanto da criação como do desfazimento deste negócio sem restrições.

O problema surge quando o conselheiro afirma que "o maior impacto da operação, na verdade, ocorreu quando o Bradesco passou a participar da gestão da joint-venture, por meio do BCN" (CADE, 2002), ressaltando compreender ter havido concentração horizontal de mercado nesta operação, e que não foi submetida à apreciação do órgão de defesa da concorrência. Disse ainda antes, que "o CADE adotou, desde o julgamento do caso Finasa, o entendimento majoritário de que as operações envolvendo Instituições Financeiras devem ser submetidas ao SBDC" (CADE, 2002), e que mesmo que o caso tratasse de Instituições Financeiras, o órgão teria a competência para analisá-lo.

A decisão do conselheiro-relator do CADE pela competência do órgão para a análise do presente caso levou em conta a consideração de que empresas do mercado de administração e gestão de carteiras e fundos de investimento não sofrem com a regulação e nem dependem de aprovação para funcionamento por parte do Banco Central. No entanto, este entendimento não é o que se extrai da Lei 4.595/1964, que no seu art. 17Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. (BRASIL, 1964)caracteriza como instituições financeiras inclusive as empresas que exerçam atividades de aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros (justamente a descrição da atividade de gestão de carteiras), podendo estas funcionar regularmente desde que com a autorização do Banco Central, conforme determina o art. 18Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. (BRASIL, 1964) da mesma lei.

Por, entretanto, entender que ainda que fossem instituições financeiras, deveriam se submeter à análise do CADE, o conselheiro-relator acaba por afirmar que o Parecer GM-20 não se sobrepõe à jurisprudência firmada do órgão, mesmo quando aprovado pelo Presidente da República. Isso nos leva a crer que a discussão que simultaneamente se firma aqui (além daquela que separa as competências do Banco Central e do CADE), é acerca da autonomia do CADE como agência reguladora, ora que enquanto o conselho acredita ter autonomia suficiente para não se submeter a um comando da administração pública direta, a outra parte acaba por avaliar que deve sim se submeter a isso.

Análise jurídica: entendimento do CADE acerca da competência

Por motivos que serão melhor analisados posteriormente, a compreensão que o CADE assentou sobre a sua competência também é correta. Na verdade, não se pode concluir que a competência do Banco Central, para analisar a concentração de mercado, exclui a competência do CADE no mesmo setor. Nem por exclusão de competência em vista da assunção desta por outro órgão, tampouco pela emissão de um parecer que afirma ter de se eximir o órgão de analisar o mercado concorrencial das instituições financeiras. Ao CADE foi concedida autonomia através do art. 50 da L. 8.884/1994Art. 50. As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. (BRASIL, 1994), e esta o exclui de ter de seguir as recomendações da administração pública direta que não sejam impostas através de lei em sentido estrito.

Considera-se ainda a relevância de tal serviço prestado pelo órgão de defesa da concorrência, ora que as instituições financeiras, por possuírem grande acúmulo de capital e grande relevância na composição da economia nacional (como já mencionado em capítulo sobre a necessidade de regulação econômica), acabam podendo também gerar falhas de mercado, principalmente no que condiz à concorrência. A análise das operações de concentração por um órgão especializado é importante para, além de manter a coesão do setor de mercado, conservar também a saúde do sistema financeiro brasileiro.

Dos embargos de declaração do BCN

 Os embargos de declaração opostos pelas partes requerentes trazem à matéria de competência, o dissenso em 3 diferentes aspectos. O primeiro deles conclui que o art. 170 da CF pede que seja legislado em lei complementar os assuntos de estruturação e regulação do Sistema Financeiro Nacional. Por isto, é que através do fenômeno da recepção, foi a Lei 4.595/1964 trazida ao ordenamento jurídico brasileiro como complementar. Em virtude disto, a Lei 8.884/94, tendo sido feita posteriormente, entretanto na qualidade de lei ordinária, não poderia ter surgido para revogar uma lei hierarquicamente superior, ainda que anterior a esta.

O segundo aspecto que os embargantes trouxeram para afirmar incompetente o CADE para a análise da incorporação do BCN pelo Bradesco, foi o reconhecimento de ser a lei financeira mais específica em comparação com a lei de defesa da concorrência. Entendeu-se por eles, que enquanto a Lei 4.595/64 confere "ao Banco Central do Brasil atribuições específicas no que diz respeito a reorganizações voluntárias de instituições financeiras" (CADE, 2002), a Lei 8.884/94 tratou de cuidar de "mercados de livre acesso a qualquer agente" (CADE, 2002). Diante disto, os embargantes pugnaram por ser mais específica a lei instituidora do Sistema Financeiro Nacional.

Por último, afirmaram ser incompetente o CADE para a análise da incorporação do BCN pelo Bradesco em virtude de o Conselho ser uma autarquia federal, e portanto ter de se submeter às diretrizes aprovadas pelo Presidente da República. O Parecer GM-20 da AGU foi aprovado pelo Presidente da República em 05/04/2001, quando decidiu "pela competência privativa do Banco Central do Brasil para análise e aprovação de Atos de Concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional" (CADE, 2002). Com a aprovação do Presidente da República, no entanto, e por força do art. 40 da Lei Complementar 73/1993, haveria o CADE de estar vinculado e obrigado a dar cumprimento a este documento.

Análise jurídica: embargos de declaração do BCN

Como já mencionado acima, as partes requerentes no processo administrativo separaram as razões para a incompetência do CADE em três, conforme serão analisadas. O argumento que pugna pela existência de antinomia não pode servir para concluir pela competência de um órgão da administração pública federal em detrimento de outro para a realização de certo ato. 

A superveniência de lei ordinária concedendo a outro órgão distinto a competência para analisar não exclui necessariamente a competência do órgão anterior. Quer dizer, quando foi promulgada a Lei 8.884/94 que concedia ao CADE o poder para cuidar dos atos de concentração de quaisquer empresas (inclusive as do setor financeiro), não necessariamente restaram revogados os arts. da Lei 4.595/64 que concedem ao Banco Central do Brasil a competência para realizar esta mesma análise. Isto ocorre porque não se depreende da redação de qualquer dos artigos aparentemente antinômicos uma mútua exclusão.

Não é possível enxergar qualquer relação de especificidade ou generalidade entre as duas leis. Acontece que a Lei 4.595/64 pode ser específica quando comparada a outra se considerado o critério de mercado tutelado. Mas a Lei 8.884/94 pode também ser considerada específica caso levemos em conta o critério de abrangência e objetividade de atuação, uma vez que esta legisla especificamente sobre concorrência, enquanto a outra, ao tratar do mercado financeiro, acaba legislando sobre diversos assuntos financeiros de forma geral.

O Conselho, criado para a defesa da concorrência é dotado de autonomia, conforme o Decreto 53.670/1964, e então, assim como ocorre com as agências reguladoras, não seria passível de estrita obediência aos comandos da administração pública direta, podendo atuar livremente desde que dentro dos parâmetros definidos por lei. A partir do subcapítulo seguinte, seguiremos à análise já do processo judicial instaurado pelo BCN e pelo Bradesco através do Mandado de Segurança nº 0033410-98.2002.4.01.3400.


VOTOs E ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA

Antes de iniciar uma leitura mais minuciosa do voto que venceu o acórdão em segunda instância, importa dizer que a sentença de primeira instância do caso na Justiça Federal do D.F. se encontra ainda em forma física, razão pela qual não possuo acesso aos autos. Desta forma partirei diretamente para a análise da questão em segundo grau, que já fora realizado na forma eletrônica, e então se encontra disponível para a leitura online. A Desembargadora relatora Selene Maria de Almeida teve seu voto vencido e, portanto, foi dado provimento à apelação do CADE. Primeiro irei expor os motivos que levaram a Desembargadora a votar por indeferir provimento à apelação, para depois analisar o voto vencedor do Desembargador Federal João Batista Gomes Moreira, exposto por seu colega Desembargador Federal Fagundes de Deus.

 Voto da Desembargadora relatora

A relatora reconheceu se tratar de discussão primeiramente acerca da existência ou não de nulidade da demanda que o CADE havia feito ao BCN para apresentar os dados da incorporação pelo Banco Bradesco. Ainda assim, aduziu que:

"o pano de fundo é o conflito de atribuições entre duas autarquias federais. O Conselho de Defesa Econômica (CADE) e o Banco Central do Brasil (BACEN) chamam para si o direito de controlar o mercado financeiro, examinando atos de concentração e condutas infracionais à ordem econômica relativos ao setor" (BRASIL, 2007).


E por isso resolveu analisar o conflito de atribuições entre os dois órgãos. Inicia expondo resumidamente as razões do BCN e do Bradesco, ora apelados, que afirmam: que a Constituição deu regulamentação especial às instituições financeiras no seu art. 192; que a competência para legislar acerca de instituições financeiras é exclusiva da União, enquanto que a competência para legislar acerca das atividades econômicas é concorrente entre União, Estados e D.F.; que a Lei 4.595/1964 é mais específica em relação à Lei 8.884/1994, por incidir sobre o setor especial das relações econômicas; e, por fim, que o legislador haveria entendido que os atos de concentração de instituições financeiras seria regulado mais convenientemente por lei especial;

Também incluiu o entendimento exposto pelo MPF em favor do CADE, que compreende haver complementaridade entre a competência deste órgão com o Banco Central, devendo ambos agirem conjuntamente, em duas frentes. Para arguir por essa aproximação, o MPF trouxe os seguintes pretextos: a Lei 8.884/1994 "não faz qualquer restrição a determinado setor da economia" (BRASIL, 2007), e também não proveu imunidade antitruste para as instituições financeiras, com o texto sugerindo, inclusive, "uma interpretação extensiva da competência do CADE" (BRASIL, 2007).

Também afirmou que: o CADE é preparado para apreciar atos de concentração de quaisquer empresas que sejam, sua estrutura comporta isso, e mesmo que não comportasse, deveria se reestruturar para conseguir realizar este controle, para que pudesse cumprir com suas funções institucionais; o Banco Central não é órgão julgador, mas sim "tem por finalidade maior a preservação do sistema financeiro e o seu equilíbrio" (BRASIL, 2007), enquanto que o CADE ao realizar as análises e julgamentos de atos de concentração, acaba por atender a um enfoque que não é alcançado pelo BCB; o CADE e o BCB deveriam se articular para que gerassem um controle mais efetivo em suas intervenções; e, por ser o CADE quase um tribunal administrativo, a decisão acerca de sua competência cabe somente a si mesmo, ora que com o Poder Executivo decidindo por sua competência, poderia rescindi-la a qualquer momento em que discordasse de algum de seus julgados;

Após, a relatora iniciou sua própria fundamentação, reconhecendo que o CADE por ser órgão julgador e "um quase tribunal" (BRASIL, 2007), só pode sofrer controle do Poder Executivo no âmbito administrativo, jamais sobre o mérito dos seus julgamentos. Portanto, para a desembargadora, o Parecer GM-20 da AGU não possui o condão de submeter o CADE a deixar de analisar atos de concentração de instituições financeiras. Por fim, através de extenso texto, analisa as modalidades de defesa da concorrência no sistema financeiro, o papel do CADE e do BCB no exercício desta função, tendo concluído por decidir que a forma de se resolver o conflito aparente de normas entre L. 8.884/1994 e a L. 4.595/1964 é considerando que a lei que institui o SFN é mais específica que a outra, e portanto tende a afastar a aplicabilidade da que institui o SBDC.

Análise jurídica: voto da desembargadora relatora

A Constituição, ao prover regulamentação especial às instituições financeiras no seu art. 192, não as concedeu qualquer prerrogativa especial no sentido de se eximir de cumprir outras determinações legais, como o Código de Defesa do Consumidor (devendo, inclusive, se submeter às diretrizes do Procon, por exemplo), o Código Civil, e afins. Desta forma, ainda que a lei 4.595/64 determine ao Banco Central a competência para analisar os atos de concentração das instituições financeiras, isto não parece excluir a determinação realizada ao CADE na lei 8.884/94, de também realizar este controle.

Ainda, importa dizer que não há um critério que possa auferir, definitivamente, qual lei, entre a 4.595/64 e a 8.884/94, é mais específica ou mais geral. Ocorre que, como aqui já fora antes afirmado, a depender de que ponto se analisa, ambas as leis podem ser consideradas mais específicas ou mais gerais. Também, mesmo que se tome a lei 4.595/64 como mais específica, não há uma mútua exclusão entre esta e a lei 8.884/94, o que implica que a competência do CADE não é excluída por aquela do BACEN, devendo ambas as autarquias atuarem conjuntamente.

Ademais, acerca dos argumentos trazidos pelo Ministério Público Federal (MPF) ao processo, entende-se que não estão equivocados, mas representam o entendimento proposto por este trabalho. De fato o texto trazido pela lei 8.884/94 em relação à competência do CADE parece sugerir uma interpretação extensiva, como podemos ver:

"Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE" (BRASIL, 1994).


O CADE também, por possuir a estrutura de um órgão julgador, acaba por assumir um enfoque que não seria possível de ser assumido pelo Banco Central. Isto porque o Banco Central, em sua estrutura, é controlado pelo CMN, que define as políticas financeiras a serem seguidas e impõe essas políticas ao Banco Central para que se dê cumprimento à elas. Já o CADE possui uma certa independência das políticas criadas pelo Governo Federal, e não precisa se submeter aos entendimentos de qualquer Ministério ou ainda do Presidente da República, mas tão somente defender os direitos da concorrência.

Voto vencedor do Desembargador Federal Fagundes de Deus

Cumpre destacar que o Desembargador Federal João Batista Gomes Moreira acabou por antecipar o voto, proferindo-o no decorrer da sessão do Tribunal, aduzindo sua divergência do voto proferido pela des. relatora. Após isso, o Desembargador Federal Fagundes de Deus decidiu pedir vista para melhor analisar os autos, caso em que acabou por proferir seu voto na forma escrita, expondo sua concordância com os argumentos do Des. João. Votou então o Des. Fagundes pelo reconhecimento da compatibilidade entre as normas do SFN e do SBDC, para entender pela complementaridade entre o BCB e o CADE na análise de atos de concentração de instituições financeiras.

O des. Fagundes inicia incluindo um texto da des. relatora que afirma que a L. 4.595/1964, apesar de ter parte sua reconhecida com status de lei complementar, não se insere o controle de atos de concentração de instituições financeiras neste rol, visto não estar incluso no art. 192 da CF. As normas da L. 4.595/1964 que tratam do controle de atos de concentração possuem, então, natureza de lei ordinária "pois a Carta Política, em seu art. 173, § 4º, não faz expressa alusão à lei complementar" (BRASIL, 2007). Depois, o voto expõe um memoriais do CADE, que explica a diferença entre a natureza da regulação do BCB e da do CADE.

Segundo o texto no voto do des., o BCB possui duas formas de regulação. A primeira delas é a regulação prudencial, que trata dada liquidez e dos riscos do negócio das instituições financeiras. Já a segunda, trata da regulação sistêmica, ou seja, que procura a estabilidade do SFN. Por outro lado a regulação do CADE é meramente concorrencial, por tratar de controle de atos de concentração de empresas quando estas não gerem riscos prudenciais ou sistêmicos para o SFN. Daí então se depreende a competência do Banco Central se distinguir daquela competência do CADE.

Aduz também que assim como os bancos se submetem ao Código de Defesa do Consumidor, ao Código Tributário Nacional, às leis municipais que versam sobre estrutura e localização das agências, devem também se submeter à lei antitruste. A regulação do BCB é adstrita à mera aplicação das políticas no mercado financeiro. Isso porque ao se estabelecer a competência do órgão para "conceder autorização às instituições financeiras para que possam ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas" (BRASIL, 2007), condicionou-se, simultaneamente a atuação do BCB às diretrizes do CMN, que se encarrega de produzir determinações políticas para a implementação no SFN.

O des. lembrou também que o BCB, apesar de ter essa competência para analisar atos de concentração inclusa na lei, não possui estrutura técnico-jurídica para que se exerça esta função institucional, faltando até mesmo um procedimento próprio para atuar neste sentido. Por outro lado, o CADE possui a estrutura mais do que necessária para a realização deste tipo de controle, também por "ter presente a diretriz da jurisprudência e da doutrina no que tange à natureza das decisões emanadas do CADE" (BRASIL, 2007), além de ser definido como órgão judicante, e seus julgamentos por possuírem além da natureza administrativa, também natureza jurisdicional.

Por fim, afirmou que quase todos os países-membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) aplicam o entendimento do duplo controle das instituições financeiras, a serem realizados pelo órgão regulador do sistema financeiro, e complementarmente pelo órgão de defesa da concorrência. Finalizou então suas razões para o deferimento do pedido do CADE, dizendo que compartilha do entendimento do voto da des. relatora de que a administração pública não pode retirar a competência de um órgão administrativo julgador, ora que esta afeta sua autonomia de julgamento. Por isso, afastou a tese de que o órgão antitruste deveria se submeter ao Parecer GM-20 da AGU.

Análise jurídica: voto vencedor do Desembargador Federal Fagundes de Deus

Realmente não se vislumbra a qualidade de lei complementar no que condiz à norma que concede a competência ao BCB para a análise de atos de concentração de instituições financeiras. Na verdade o art. 192 da CF, que trata de instituir o Sistema Financeiro Nacional, acaba por conceder o caráter de lei complementar somente ao texto que legisla acerca da estrutura do sistema, deixando reservado para lei ordinária quaisquer outras regras acerca das competências e funções acabam sendo ignoradas na norma constitucional e, portanto, ficam a cargo de serem legisladas na via ordinária.

Já quanto as formas de regulação do BCB, que conforme o texto consistem em prudencial e sistêmica, há algumas considerações a se fazer. A regulação prudencial, que visa o controle e diminuição dos riscos dos diversos negócios em que empreende as instituições financeiras, se realiza com o foco de impedir que haja um problema no SFN. Ou seja, aqui não se procura a regulação com vistas à proteção do consumidor, mas tão somente a prevenção à falha sistêmica do SFN. A regulação prudencial, então,

"é um tipo de regulação financeira que estabelece requisitos para as instituições financeiras com foco no gerenciamento de riscos e nos requerimentos mínimos de capital para fazer face aos riscos decorrentes de suas atividades. O gerenciamento de riscos e os requerimentos mínimos de capital contribuem para que eventual quebra de uma instituição financeira não gere um efeito dominó no sistema financeiro e, em última instância, perdas para a sociedade como um todo" (BCB, 2021)

A regulação sistêmica, por sua vez, mais específica do que a prudencial, tem a finalidade de evitar com que quaisquer formas de falhas no sistema financeiro gerem diretamente uma crise sistêmica. A crise sistêmica ocorre quando há um aumento significativo nos custos das operações das instituições financeiras, ou ainda quando há a eliminação de "canais de acesso a capital para a sociedade" (PINTO, 2011). Já a regulação do CADE consiste primariamente em proteger o consumidor dos efeitos que o abuso de mercado pode gerar. Vislumbra-se a partir disso, que há uma diferença no âmbito de atuação das duas autarquias, o que mais uma vez aponta para a possibilidade e, talvez, até mesmo uma necessidade, da competência concorrente entre CADE e BCB.

Em referência à submissão das instituições financeiras à outras fontes normativas brasileiras, é possível notar que estas não se eximem de cumprir quase nenhuma determinação legal dirigida às empresas atuantes no mercado, e não há motivos para que seja diferente com a lei antitruste. Na verdade, não só as instituições financeiras acabam tendo de respeitar outras leis federais com caráter geral, mas também ocorre de outros segmentos empresariais regulados e submissos à outras agências reguladoras também terem de obedecer a lei antitruste, não deixando de serem analisadas pelo CADE somente por já serem analisadas pelas agências de seus próprios segmentos.

Relativo à alegada ausência de estrutura do Banco Central para fazer o controle dos atos de concentração das instituições financeiras, é importante ressaltar que não se faz tão verdadeiro este argumento. Na verdade o BACEN definitivamente é dotado de estrutura técnico-jurídica para a realização destas análises. A lei 4.595/64 concedeu o poder à autarquia para realizar a análise das concentração dos bancos, o que conferiu possibilidade jurídica de este controle ocorrer. Para que se concretizasse esse controle em respeito aos limites impostos à administração pública, foi ainda dado ao Banco Central a prerrogativa de editar atos normativos, o que possibilitou, consequentemente, a concretização fática dos seus atos de controle.

Concluindo, quanto ao fato de boa parte dos países-membros da OCDE utilizarem o sistema de duplo controle das instituições financeiras, cabe dizer que trata de um argumento social, ainda que de nenhum peso jurídico no caso analisado. Isto porque cada país possui suas leis, sua estrutura e seu funcionamento, e o Brasil não possui nenhuma norma que o obriga a agir, neste setor, de forma semelhante a como os outros países da OCDE têm agido. Acredita-se que esta narrativa só surgiu na sentença para justificar a possibilidade e a usual eficiência do duplo controle dos bancos, quando de atos de concentração.

Acórdão do STJ

Após o provimento da apelação do CADE em segunda instância, interpuseram o BCN e o Bradesco, Recursos Especial e Extraordinário, visando obter julgamento favorável, pedindo pelo reconhecimento da competência privativa do Banco Central para a análise de atos de concentração dos bancos. Assim sendo, acabou o STJ por prover o pedido dos recorrentes. O voto que venceu foi proferido pela Ministra Relatora Eliana Calmon e foi seguido pela maioria (3 ministros contra 2), conforme os motivos que melhor analisarei a seguir.

Voto da Min. Relatora Eliana Calmon

A Min. Relatora Eliana Calmon proferiu seu voto para integrar o acórdão, discordando dos argumentos aludidos pela defesa do CADE em contrarrazões de Recurso Especial. A Min. também dividiu seu entendimento em 2 seções, cuidando primeiramente do Parecer GM-20 emitido pela AGU, para depois fazer menção à prevalência da L. 4.595/1964 sobre a Lei 8.884/1994. Para dar início, no entanto, fora da síntese dos seus argumentos, fez uma breve introdução ao seu voto, caso em que relembrou a posição tomada pelo acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª região, e resumiu como a doutrina se pusera a estudar o assunto à época.

No primeiro capítulo de seu voto, denominado "O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União" (BRASIL, 2011) afirmou que o Presidente da República, ao aprovar o parecer emitido pela AGU, concedeu força vinculante ao documento, para todos os órgãos da administração pública direta ou indireta, inclusas as autarquias aqui protagonistas (CADE e BCB). Esta força vinculante, no entanto, seria produto da LC 73/93, que impõe caráter legal aos pareceres emitidos no âmbito do Poder Executivo Federal quando estes são aprovados pelo Presidente. Para a Min. somente este parecer já deveria ter solucionado a questão, devendo ter imposto ao CADE a sua não imissão na competência que seria do Banco Central.

Afirmou ainda, que de fato a norma que confere o poder para emitir pareceres vinculantes pela AGU, foi recepcionada como ordinária pela CF/88, tendo em vista que seu art. 131 só teria reservado à lei complementar as questões sobre o funcionamento e a organização da AGU. Diante disto, a LC 73/93 no que diz a emissão de pareceres, tem status de lei ordinária. Mas entende que ainda assim o CADE, ainda que com lei posterior promulgada em 1994, não poderia deixar de respeitar o parecer, pois estaria em descumprimento do princípio da legalidade. Isto porque o CADE estaria vinculado aos comandos do Presidente da República somente a partir do art. 84, II, "a" da CF/88 já.

No segundo capítulo, por sua vez, trouxe os argumentos que condizem com a necessidade da "prevalência da Lei do Sistema Financeiro em detrimento da Lei Antitruste" (BRASIL, 2011). Segundo o voto, a prevalência da lei bancária sobre a antitruste deve se manter, tendo em vista que, para a Min. a primeira é mais específica, afinal fala sobre um setor específico da economia. Se tratando de lei especial, então a mais geral que veio posteriormente não possuiu o condão de revogar a anterior. Entende-se assim então, que a lei 8.884/94 não revogou a lei 4.595/64, pois esta última é especial em relação a outra. Para corroborar este argumento, trouxe o art. 2º, § 2º do Decreto-Lei 4.657/1942, que diz o seguinte: "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior" (BRASIL, 1942).

Trouxe também o argumento de que o maior exemplo que os doutrinadores utilizam para a competência concorrente encontra-se somente na legislação americana, e não possuem respaldo legal no Brasil. Ocorre, no entendimento da Min., que o Brasil se diferencia no aspecto de possuir uma alta concentração dos agentes financeiros. As instituições financeiras, portanto, realizam operações a todo momento, extremamente técnicas, além de dependentes de diversos fatores internos e externos às instituições financeiras. Diante disso, vislumbrou que não há o CADE a expertise e nem condições estruturais para realizar a fiscalização antitruste sobre os bancos, ora que não possuem condições de tomarem decisões rápidas tendo em vista seus processos, além de não possuírem o conhecimento deste mercado em suas especificidades para poderem regulá-lo.

Análise jurídica: voto da Min. Relatora Eliana Calmon

A Min. Relatora, em seu voto, entendeu que o CADE deve se submeter ao que diz o Parecer GM-20 da AGU. No entanto, o Parecer GM-20 da AGU não é capaz de vincular o CADE no presente estudo. Este fato se dá tendo em vista a autonomia da autarquia para poder realizar suas decisões de mérito sem interferência da administração pública. Como a própria ministra havia afirmado, o texto legal que vincula todos os órgãos da administração pública direta aos pareceres aprovados pelo Presidente da República, é apenas ordinário e não complementar. Isso quer dizer que a lei 8.884/94, em seu art. 50, ao afirmar que as decisões do CADE serão cumpridas desde logo, sem a possibilidade de revisão por parte do Poder Executivo, consagrou a autonomia do órgão, impedindo-o de se submeter, no que diz ao mérito de seus julgados, ao Poder Executivo, ainda que este tente impor seus entendimentos através de forma normativa.

Considerado isto, importa relevar que o Poder Normativo da administração pública não possui o condão de transpassar conteúdo já dirimido por lei em sentido estritoEnquanto a lei é considerada ato normativo primário, pois aufere sua força normativa diretamente da Constituição e pode, portanto, inovar a ordem jurídica, “criando direitos, obrigações, proibições e medidas punitivas”,46 à medida que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”, situando-se um degrau acima do regulamento na estrutura escalonada do ordenamento;47 o regulamento é ato normativo secundário, situando-se abaixo das leis, ou seja, ele é inferior e complementar, viabilizando a execução das leis. (NOHARA, 2021). Quer dizer, todo ato normativo que for criado pela administração pública

'complementa a lei ou, nos termos do artigo 84, IV, da Constituição, contém normas “para fiel execução da lei”; ele não pode estabelecer normas contra legem ou ultra legem. Ele não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, conforme artigo 5º, II, da Constituição' (DI PIETRO, 2021).


Com a autonomia que o CADE possuía através do art. 50 da L. 8.884/94, e com a impossibilidade de haver inovação na ordem jurídica através de simples ato normativo, cediço se faz entender que o Parecer GM-20 da AGU, que tratava da incompetência do CADE para analisar atos de concentração de instituições financeiras, não possuía o condão de obrigar a autarquia a desistir de sua competência. Vale dizer, a competência do órgão lhe foi dada através de lei federal ordinária, e, portanto, não pode um ato regulamentar da União, ainda que venha do Presidente da República, revogar aquilo que já foi determinado por meio de delegação legislativa. Na verdade, muito foi repetido pela Min. Relatora que o Presidente da República é chefe da administração pública federal, não podendo então o CADE desobedecer suas ordens.

Para que se entenda melhor o porque este argumento da vinculação do Parecer GM-20 sobre o CADE está equivocado, importante analisar outra prerrogativa da administração pública: o poder hierárquico. De fato uma das subjetividades que provêm da hierarquia funcional de que é dotada a administração pública é a possibilidade de revisão das decisões das autoridades inferiores. Ainda assim, como já mencionado, o art. 50 da L. 8.884/94 mencionava a impossibilidade de revisão das decisões do CADE. Isso por si só já afasta a aplicabilidade do Parecer GM-20 à autarquia, pois as revisões administrativas por autoridades superiores consiste na "possibilidade de a Administração reapreciar os próprios atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos" (NOHARA, 2021).

Cabe dizer, a partir disso, que os atos que podem vir a ser anulados pelos órgãos superiores são somente aqueles considerados ilegaisDa hierarquia decorrem os seguintes poderes: [...] de rever as decisões dos inferiores, o que exprime a aptidão da Administração denominada de autotutela, isto é, a possibilidade de a Administração reapreciar os próprios atos, anulando os ilegais. (NOHARA, 2021), o que não é o que ocorreu com a decisão do CADE, visto a possibilidade de que este julga as suas competências e outras matérias de direito processual administrativo nas suas decisões. Também não se vislumbra a viabilidade da revogação por parte do Presidente da República, da decisão do CADE, uma vez que suas decisões, como já reiterado, não comportam revisão no âmbito administrativo. Desta forma, ainda que o Parecer GM-20 tenha sido publicado antes da decisão dos conselheiros, a intervenção do Presidente da República na competência do CADE trata somente de uma revisão antecipada de suas decisões de mérito, o que não é admitido.

Também contradizendo o argumento da Relatora acerca da prevalência da Lei 4.595/64, é impossível afirmar que trata de norma mais específica do que a L. 8.884/94, por motivos já mencionados (conforme o ângulo do qual se analisa a especificidade ou generalidade da L. 4.595/64 em comparação com a L. 8.884/94, podemos acabar por entender que qualquer das duas pode vir a ser específica em relação a outra, afinal, a lei antitruste trata mais especificamente da concorrência e proteção do mercado, enquanto a lei do SFN legisla acerca de toda a estrutura financeira do país).

Na verdade, não há a necessidade de tratar da especificidade e generalidade de uma norma em comparação a outra, porque não é possível enxergar antinomia entre as duas normas. Vejamos, a L. 8.884/94, no seu art. 54, caput, definia que qualquer ato que pudesse prejudicar a livre concorrência, ou que resultasse na dominação de mercados relevantes, deveria ser submetido à apreciação do CADEArt. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. (BRASIL, 1994). Também determinava que se incluem nestes atos a fusão, a incorporação de empresas, e a constituição de sociedade com o objetivo de exercer o controle sobre empresas.

Por sua vez, a L. 4.595/64 delegou ao Banco Central, no seu art. 10, X, alínea "c", a responsabilidade de conceder autorização às instituições financeiras, para que possam "ser transformadas, fundidas, incorporadas, ou encampadas" (BRASIL, 1964). Como  se pode ver, os atos de análise de ambas as autarquias, ainda que realizadas sobre o mesmo fato jurídico-societário das empresas privadas, possuem características e âmbitos diferentes. O CADE atraiu tão somente o poder para apreciar os atos sob a ótica da concentração, aprovando-os no âmbito antitruste ou não. Já o BCB possui a prerrogativa de conceder ou indeferir as licenças para que os bancos possam realizar estes atos societários, levando em conta as alterações que daí poderão advir com impactos nas políticas monetária e financeira do país.

Analisando mais profundamente a ausência de contradição entre a norma da L. 4.595/64 e a da L. 8.884/94, vemos que a determinação da existência de antinomia entre duas normas deve ocorrer através da identificação dos funtores deônticos, que são "as quatro figuras de codificação normativa: o mandado, o proibido, o permitido positivo e o permitido negativo" (BOBBIO, 2014). Ainda conforme Bobbio (2014), através destes operadores, se identificam todas as 3 formas de antinomia jurídica existente: a norma que proíbe com a norma que obriga; a norma que obriga e a norma que permite não fazer; a norma que proíbe com a norma que permite.

Ao realizar a subsunção do fato às normas postas nas leis 4.595/64 e 8.884/94, é possível identificar que seus funtores deônticos são ambos do tipo de normas que obrigam. Percebe-se que as referidas normas obrigam os dois entes da administração pública sob foco, o CADE e o BC, a analisarem os atos societários que envolvem a concentração de poder das instituições financeiras. A respeito, percebe-se que não existe antinomia entre duas normas que obrigam, a não ser que o legislador, propositada e explicitamente, restrinja a atuação de um órgão frente à competência do outro. Mas este não é o caso. Visto isso, não há que se falar em revogação parcial do art. 54, § 3º da L. 8.884/94 à época, ora que não pode ser verificada a presença de qualquer antinomia quando levando em consideração a Teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto Bobbio.

Por fim, ressalta-se que a aplicação da competência concorrente entre CADE e BACEN para a análise dos atos de concentração das instituições financeiras encontra-se, conforme demonstrado, na legislação brasileira, que nunca excluiu a competência de um ente em detrimento de outro. Também, com base na análise da estrutura do SBDC realizada em capítulo próprio, vale afirmar que o CADE possui sim estrutura técnica e jurídica para lidar com as demandas que possam advir do mercado financeiro, ora que os atos que se submetem à sua apreciação não são aqueles que requerem uma leitura rasa e rápida, mas sim profunda e um pouco mais demorada.

Considerações finais

As instituições financeiras são empresas que surgiram especificamente durante a Idade Média, e que tomaram forma mais parecida com a atual durante a Revolução Industrial. No entanto, alguns de seus serviços têm a presença registrada já na Antiguidade, como é o caso do empréstimo em dinheiro. Após o desenvolvimento das instituições no decorrer da Idade Média, estas puderam expandir-se para além das fronteiras locais quando ocorreu a Primeira Revolução Industrial. Ainda assim, só se tornaram mais parecidas com a feição das instituições que temos hoje, após a descoberta da lucratividade da compra e venda de títulos de crédito, e da intermediação de crédito.

No Brasil, a atividade bancária encontra seu início já no Período Imperial, com a fundação do Banco do Brasil em 1808. Depois disso, foi criada a Caixa Econômica, que intermediava os créditos da dívida pública com seus clientes, o que a tornou uma das principais fontes de renda do Estado. Com a chegada do século XX, as instituições financeiras privadas começaram a surgir no Brasil.

Com o aumento do exercício da atividade privada na história e diante da importância que não só os bancos, mas também as empresas em geral, assumiram na economia dos países, algumas teorias começaram a ser criadas para dizer como o Estado deve lidar com as atividades econômicas. Duas destas teorias se destacam por abordarem o assunto da regulação do poder econômico pelo Estado: o liberalismo clássico proposto por Adam Smith, e o intervencionismo estatal de John Maynard Keynes. Importa dizer que ambas as teorias são relevantes para refletir acerca da necessidade da existência do Banco Central do Brasil e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Para o liberalismo clássico, a soma das vontades individuais e egoísticas são benéficas para a sociedade toda. Devido a isto, o mercado não necessitaria de regulação e nem de uma intervenção externa, afinal os interesses particulares das pessoas já seriam capazes de manter o mercado saudável e competitivo. Quando as falhas de mercado apareceram, a sociedade entendeu que um mercado sem regulações estava suscetível a falhas que poderiam levar ao seu colapso. Então começaram a surgir teorias acerca do que poderia ser feito para evitar a ocorrência destas falhas. Uma importante teoria criada foi a de John Maynard Keynes, acerca da intervenção do Estado no domínio econômico.

A teoria formulada por Keynes consiste principalmente em dizer que a maneira de evitar e corrigir as crises geradas pelas falhas de mercado, era justamente através da atuação do Estado na economia. Na verdade, tal teoria propunha até mesmo a forma como a intervenção do Estado deveria ocorrer para solucionar estas falhas, criando empregos de curto prazo e que gerassem valor para o trabalhador voltar a injetar dinheiro na economia. Apesar de Keynes esclarecer que a economia não é um domínio exclusivo dos particulares, houveram outros importantes movimentos que também concluíram pela necessidade de o Estado intervir nas relações econômicas: o dos trabalhadores e dos consumidores.

Com a Revolução Industrial, surgiram as contratações de trabalhadores em massa pelas empresas, que sem o controle do Estado, acabavam por conceder empregos sem as mínimas condições de salário ou de segurança do trabalho. Devido a isto, com o movimento dos trabalhadores pedindo por melhores circunstâncias para trabalharem, foi que o Estado passou a admitir o entendimento de ter de intervir nas relações antes consideradas particulares. Ocorreu de forma semelhante a história envolvendo os consumidores, que não tinham condições de se protegerem contra os abusos das empresas e então necessitaram da intervenção do poder do Estado para equilibrarem suas relações.

A partir do entendimento de que o Estado deve intervir nas relações econômicas, surgiram as teorias que procuravam entender de que forma estas intervenções devem ocorrer. A da Escola do Interesse Público pregava que a intervenção pública na economia era sempre benéfica para a sociedade. Já a da Escola do Interesse Privado dizia que o bem-estar social poderia tanto aumentar como diminuir quando o Estado intervia na economia. A Escola Neoclássica da Regulação afirmava ser necessária a substituição da regulação estatal pela autorregulação, e a Teoria Neoliberal pregava a privatização das empresas públicas e depois a regulação de seus mercados.

Após os avanços do Estado na economia, criou-se uma classificação das formas em que este se faz presente na vida do indivíduo particular. Falou-se então em intervenção direta ou indireta. A direta é quando o Estado presta serviços públicos, compete com as empresas privadas no mercado, absorve um mercado completamente ou ainda, quando faz parceria com as instituições privadas. Já a intervenção indireta ocorre quando o Estado participa na vida privada através da regulação, normatização, incentivo, fiscalização ou do planejamento de um mercado. Para efetivar-se a intervenção indireta sobre alguns setores econômicos no Brasil, é que foram criadas, inspiradas no modelo Americano, as agências reguladoras.

As agências reguladoras são autarquias que possuem autonomia, e, portanto, não estão sujeitas à interferências do Poder Executivo que não estejam previstas em lei. Foram criadas no Brasil na década de 1990 e visavam inicialmente afastar o Estado de áreas naturalmente de predomínio privado, mas mantendo-as sob regulação e cuidado de agências reguladoras independentes do governo político. Duas agências reguladoras foram objeto de destaque neste trabalho: o BC e o CADE.

Dentre as competências do Banco Central do Brasil, que estão listadas no art. 9º e 10 da L. 4.595/1964, se encontram aquelas que concedem o poder ao órgão para autorizar as instituições financeiras para que possam "ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas" (BRASIL, 1964). No entanto, destaque a expressão do caput do art. 10 da mesma lei: "conceder autorização" (BRASIL, 1964). E é aí, dentro do rol de competências do Banco Central do Brasil, que se encontra o argumento para pugnar pela competência do BCB na análise de atos de concentração de instituições financeiras. Aqui está a primeira face do conflito de competências entre CADE e BACEN.

Já a competência do CADE é definida através dos arts. 88 e 90 da L. 12.529/2011, mas ao tempo do caso que foi estudado acima, a sua competência constava no art. 54, § 3º da L. 8.884/1994. Ambas as leis conferem ao CADE o poder para analisar e julgar os atos de concentração de quaisquer empresas que possuam uma posição dominante no mercado, inclusive as instituições financeiras.

O estudo de caso foi realizado analisando um ato de concentração apreciado pelo CADE e um posterior processo judicial que dele decorreu. Três anos após a incorporação do BCN pelo Bradesco, iniciou-se o processo administrativo com o BCN e a Alliance Capital Management requisitando a análise do CADE sobre o desfazimento de uma joint-venture societária entre eles. Diante do estudo de caso, o que se pôde concluir é que o marco legal vigente (lei 4.595/1964 e lei 8.884/1994) acaba por conceder o poder para analisar os atos de concentração de instituições financeiras a ambas as autarquias, cada uma com um viés distinto, o que acaba por sugerir que devem as autarquias atuarem conjuntamente neste segmento.

Da análise do caso, pode-se perceber que:

1) a regulação estatal da economia é uma prerrogativa muito importante de ambas as autarquias, e como não houve delegação normativa ou constitucional específica para o BACEN ou para o CADE, deve-se entender que a competência é concorrente;

2) não há revisão administrativa, no âmbito do Poder Executivo, das decisões exaradas pelo CADE ou BC, ou seja, nenhum Ministério Executivo ou a Presidência da República podem modificar decisões tomadas pelas referidas autarquias;

3) essa conclusão também decorre do modelo institucional dos próprios CADE e BC;

4) os dois órgãos conseguem conciliar seus mandatos legais e atividades operacionais, sem interferir nas funções a eles atribuídas

Embora este trabalho não tenha por fim formular um julgamento ou parecer sobre o tema analisado, procurou-se demonstrar, com base em argumentos jurídicos, que não se justificam os tantos procedimentos e encaminhamentos administrativos e judiciais. Porém, as partes acabaram por não desistir dos processos judiciais, tendo em vista que: o BCN e o Banco Bradesco teriam de arcar com a multa diária por atraso na apresentação da incorporação ao CADE caso desistissem.

 Do lado da agência reguladora, o CADE estaria desistindo da certeza da sua competência concorrente com o Banco Central. Quanto a outras decisões proferidas pelo CADE durante a apreciação de atos de concentração de instituições financeiras, uma decisão a seu favor só serviria para garantir a segurança jurídica das instituições financeiras que já submeteram suas operações à autarquia.

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SmithAdam. A Riqueza das Nações. Tradução Luiz João Baraúna. 1. ed. São Paulo: Editora Nova Cultural, v. 2, 1996. Tradução de: An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations.

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