A EFICÁCIA DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA COMO MEIO DE CONTENÇÃO À UTILIZAÇÃO EXCESSIVA DA PRISÃO PREVENTIVA PELO JUDICIÁRIO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ

A EFICÁCIA DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA COMO MEIO DE CONTENÇÃO À UTILIZAÇÃO EXCESSIVA DA PRISÃO PREVENTIVA PELO JUDICIÁRIO

Brenda LEITÃO DE ALMEIDA

Resumo

O objetivo do presente trabalho é analisar se o instituto da Audiência de Custódia, recentemente implantado no Brasil, além das garantias a que se propõe, é um meio eficaz no sentido de conter o uso abusivo das prisões cautelares, em especial, a preventiva, em razão da abrangência de sua aplicabilidade, tanto no momento processual quanto para as condições de seu cabimento.
O debate sobre a implementação do ato de apresentação do preso à autoridade judiciária foi estimulado, principalmente, na tentativa de se achar uma alternativa que fosse capaz de conter a banalização da prisão preventiva e a cultura do encarceramento, já que a instituição das medidas alternativas pela Lei nº 12.403/2011 não tem se mostrado muito eficaz, tendo em vista o crescente número de presos provisórios no cárcere brasileiro, que já chegam perto da metade do número total da população carcerária e a crise generalizada que o Brasil enfrenta, principalmente no que tange à superlotação dos presídios. Assim, serão analisadas as possíveis causas desta situação, bem como se o instituto tem se mostrado de fato eficaz para conter o uso abusivo da prisão preventiva, que tem se tornado verdadeira antecipação de pena.

Palavras-chave: Audiência de Custódia, Prisão Preventiva, Prisões Cautelares, cultura do encarceramento, direitos fundamentais, superpopulação carcerária

Abstract

The objective of the present study is to analyze whether the institution of the Hearing of Custody, recently established in Brazil, in addition to the guarantees it offers, is an effective means to contain the abusive use of precautionary prisons, especially pre-trial detention, due to the comprehensiveness of its applicability, both at the procedural moment and for the conditions of its fitting.
The debate on the implementation of the prisoner’s presentation to the judicial authority was stimulated, mainly, in the attempt to find an alternative that could contain the banalization of pre-trial detention and the culture of incarceration, since the institution of alternative measures by Law No. 12.403/2011 was not proven very effective in view of the growing number of temporary prisoners in the Brazilian prison, which already reach close to half the total number of the prison population and the generalized crisis that Brazil faces, mainly in what concerns the overcrowding of prisons. Thus, the possible causes of this situation will be analyzed, as well as if the institute has been effective in curbing the abusive use of preventive detention, which has become a true anticipation of punishment.

Palavras-chave: Custody Hearing, Preventive detention, precautionary prisions, prision culture, fundamental rights, prision superpopulation

Introdução

Muito se tem debatido nestas últimas décadas sobre o desafio a que estão submetidos os Poderes da República, e a sociedade brasileira de forma geral, de ao mesmo tempo combater a situação de impunidade, reduzir os níveis de violência galopantes e garantir a aplicação da Justiça aos delinquentes sob a custódia do Estado, reservando-lhes o amplo direito de defesa, o contraditório e o devido processo legal.

O que se vê na prática é a impotência do Estado em responder a essas questões, ou por insuficiência e má gestão dos recursos públicos, demora excessiva no desfecho dos processos judiciais e as condições insalubres e desumanas das prisões brasileiras, que mais do que não proporcionar a ressocialização dos presos ainda se caracterizam como verdadeiros centros de formação de criminosos.

Um item em particular, sobre o qual lançamos o foco deste trabalho, chama a atenção por representar parte significativa da população carcerária como veremos em detalhes mais adiante. Diz respeito aos presos provisórios e aqueles com prisão preventiva, que embora ocupando vaga em nossas prisões não tiveram condenação em definitivo e ainda acusados por delitos de baixa gravidade.

Para essa situação existe um instrumento que pode ser de singular efetividade. Trata-se da Audiência de Custódia que pode dar substancial contribuição e resposta à solução desse grave e inadiável problema que enfrentamos, basta notar os recentes levantes ocorridos em prisões com a consequente carnificina instalada entre os presos de diferentes facções criminosas, um estopim que a qualquer momento pode provocar novas explosões de violência.

É um instrumento legal de fácil execução e de baixo custo, mas que está a depender de alguns aperfeiçoamentos como poderemos verificar mais adiante neste presente estudo. Essencial é construimos uma cultura de aplicação da Justiça, o que não significa a prática desenfreada do encarceramento como a panacéia , mas a aplicação das diferentes modalidades de medidas visando punir de acordo com a gravidade do delito cometido, ao mesmo tempo que se garante todos os direitos constitucionais de quem incorrer em condutas delituosas.

da pena

Primeiramente, antes de se entender o que é a pena, sua função, finalidade e outras definições, bem como o surgimento da sanção penal até a sua consolidação atual, é essencial também se fazer uma breve análise acerca da evolução do Direito Penal e seu eventual contexto histórico – levando-se em consideração em que tipo de Estado foi desenvolvido determinado sistema sancionador (BITENCOURT, 2013, p. 132) – bem como o estudo das teorias da pena, destacando a que é adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro e pontuando seus principais aspectos

Conforme Bitencourt (2013), este tipo de abordagem justifica-se não somente pelo fato de o próprio direito penal ser um instrumento relevante de controle social, como também o próprio conceito de pena, sua significação e objetivos estarem intrinsecamente relacionados com a concepção do Estado que a utilizava, visando proteger determinados bens jurídicos assim considerados em uma organização sócioeconômica específica. Ou seja, conforme o Estado evolui, o Direito Penal também o acompanha, acontecendo o mesmo com a concepção da pena e suas características, de modo a se atender a necessidade que aquele determinado contexto exigir:

Esta evolução esteve sempre marcada pelo contexto social, cultural e político de um determinado momento da história, de modo que as modificações na concepção do Estado e do Direito Penal podem ser vistas como a expressão do espírito do seu tempo. (…) É quase unânime, no mundo da ciência do Direito Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade. (BITENCOURT,2013, p.131)

Portanto, mostra-se estritamente
necessário fazer primeiramente uma breve análise histórica antes de se
aprofundar na temática, de forma a se entender melhor sua essência e seus
aspectos. 

BREVE HISTÓRICO DA PENA DE PRISÃO  

A história do Direito Penal, conforme Rogério Greco (2016) explana, confunde-se com a história da própria humanidade, visto que desde que o homem passou a viver em um grupo social, existe a noção de castigo ou punição para aquele que pratica atos contrários aos interesses daquele corpo social ou algum indivíduo de forma isolada, de acordo com “regras costumeiras, culturais , destinadas à satisfação de um sentimento inato de justiça e, também, com a finalidade de preservar o próprio corpo social” (GRECO, 2016, p. 16), haja vista não existir nenhum código ou lei formal neste período.

No que se refere à história das penas, esta consiste em um longo processo de luta contra a vingança privada (LOPES JR., 2014) bem como sua transição para justiça pública. Luís Fernando Manzano afirma que tal transição se trata de uma evolução histórica, de tal modo que o Estado, quando tornou-se suficientemente forte, impôs-se “sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesses” (2013, p. 8).

No que tange especificamente à vingança privada, esta, segundo Rogério Greco (2016), resultou na primeira modalidade de pena, que consistia basicamente na retribuição do mal causado, podendo tal reação ser ou não de forma proporcional, praticada pelo próprio indivíduo que sofreu o dano ou pelos seus familiares ou grupo social ao qual pertencia. É a forma de reação mais primitiva utilizada para lidar com o “mal” infligido à outrem, sendo puramente uma reação natural e instintiva à ofensa sofrida. (PACHECO, 2007).

Ou seja, quando acontecia algum fato delituoso, a resposta a ele era imediatamente dada pela própria vítima, seus familiares ou o grupo social em que vivia, de forma desproporcional, de modo que atingia não só o autor da ofensa como também os seus.

 Imperava, portanto, um regime de revide na agressão bem como de “vingança de sangue”, que conforme definido por Eric Fromm, consistia na ligação existente entre a pessoa que sofreu a ofensa e o seu grupo familiar ou social, ou seja, era “um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto.” (1975, apud HORTA, 2005). Prevalecia, assim, a lei do mais forte e a vingança, mergulhando a humanidade em um ciclo vicioso de violência e ódio, deixando a mesma, se assim a situação permanecesse, fadada à auto aniquilação.

Desta forma, como meio de evitar a aniquilação total, a pena surge como uma forma de substituição à vingança privada, passando o poder de retribuir o “mal” do indivíduo ao Estado. O direito de punir ou o jus puniendi é retirado do indivíduo, que não mais poderia “fazer justiça com as próprias mãos”, e, de forma gradual, sendo atribuído ao Estado, que, conforme o avançar da consolidação Estatal, passa a ser detentor do magistério penal, vencendo a atuação familiar e impondo sua autoridade. (LOPES JR., 2014).

Em outras palavras, o Estado, com o passar do tempo, não mais vai permitindo que “a aplicação do preceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inserta na lei penal, fique ao alvedrio do particular, mas a ele próprio” (TOURINHO FILHO, 2013, P. 28). Aury Lopes Jr. ainda acrescenta que “a titularidade do direito de penar por parte do Estado surge no momento em que se suprime a vingança privada e se implantam os critérios de justiça” (2014, p. 38).

Na Antiguidade, a pena privativa de liberdade não existia, apesar de já existir o encarceramento. Entretanto, conforme explana Aury Lopes Jr., este não possuía a natureza de sanção, visto que a pena propriamente dita era direcionada ao próprio corpo do indivíduo. Isto é, a prisão, a priori, tinha caráter temporário e de custódia – o preso permanecia encarcerado até a data de sua sentença e eventual execução, uma vez que “nessa época, não existia uma verdadeira pena, pois as sanções se esgotavam com a morte e as penas corporais” (2014, p. 36). Depreende-se, portanto, que a concepção de prisão como mecanismo de cumprimento de pena ou mesmo a pena privativa de liberdade era desconhecida nesse período.

Reforçando esta mesma idéia, destaca Cezar Roberto Bitencourt (2013) que mesmo Roma e Grécia, civilizações destaque do mundo antigo, não conheceram a prisão com natureza de pena, e sim eminentemente de custódia, de modo a se evitar que o acusado fugisse do castigo. Acrescenta o referido autor que:

de modo algum podemos admitir nessa fase da História sequer um germe da prisão como lugar de cumprimento de pena, já que praticamente o catálogo de sanções esgotava-se com a morte, penas corporais e infamantes. A finalidade da prisão, portanto, restringia-se à custódia dos réus até a execução das condenações referidas (2013, p. 579)
.

Entretanto, apesar da prisão não ter caráter punitivo, isto não impedia com que ela também fosse utilizada como instrumento de tortura. Como demonstra Bitencourt, ela consistia em uma “espécie de ‘antessala’ de suplícios, pois se usava a tortura frequentemente, para se descobrir a verdade” (2013, p. 578) de modo a se arrancar a confissão do acusado, dentre outros fins.

Na Idade Média, foi mantida predominantemente a privação da liberdade com caráter custodial do acusado até a execução de sua pena, das formas mais cruéis possíveis. A sanção continuava extinguindo-se, também, no corpo do réu. Aury Lopes Jr., neste mesmo sentido, afirma que “A prisão mantinha o caráter de lugar de custódia, pois as penas eram bárbaras, como a amputação de braços, pernas, olhos, língua e outras mutilações” (2014, p. 36). Segundo Bitencourt, “a lei penal dos tempos medievais tinha como verdadeiro objetivo provocar o medo coletivo” (2013, p. 580), consistindo em um verdadeiro espetáculo de horrores.

Apesar disto, surge neste período a prisão canônica, trazendo consigo o “embrião” do que seriam as prisões modernas, sendo um importante antecedente para as mesmas, visto que apresenta visões de que a pena não deveria ser direcionada ao corpo do indivíduo e o seu aniquilamento, mas sim, que deveria ter como objetivo a sua penitência, correção, arrependimento do mal causado, surgindo desta forma, as primeiras concepções de ressocialização daquele que infringiu a lei e penalidade “incorpórea”, atingindo mais a vida que propriamente o corpo. Ou seja, não é mais ao corpo que se dirige a punição, mas sim, à alma do acusado. (FOUCAULT, 2011).

Sobre a prisão canônica, nos ensina Aury Lopes Jr. que é nela que se encontram “os princípios de ‘pena medicinal’, com o objetivo de levar o pecador ao arrependimento e à idéia de que a pena não deve servir para destruição do condenado, senão para o seu melhoramento” (2014, p. 36).

Defensor desta mesma idéia, Bitencourt também acrescenta que esta modalidade de prisão respondia “às idéias de caridade, redenção e fraternidade da Igreja, dando ao internamento um sentido de penitência e meditação” (2013, p. 580), sendo mais humanizada, uma vez que influenciada até mesmo pelo próprio pensamento calvinista cristão. (KAUFMANN, 1977, apud BITENCOURT, 2013). Assim, se mostra inconteste o fato de que o Direito Canônico contribuiu de forma crucial para o surgimento da prisão moderna, principalmente no que tange à concepção de pena como reforma ou “cura” do indivíduo. (BITENCOURT, 2013).

No que tange à prisão moderna, é de fundamental importância abordar o seu contexto histórico de modo a se entender a sua razão de existir. A Europa, durante os séculos XVI e XVII, passava por uma grande onda de pobreza, restando às vítimas da miséria, tendo em vista a situação calamitosa em que se encontravam, cometer delitos para subsistir. Destes atos de delinquência cotidianos, que se tornaram frequentes considerando a quantidade de pessoas em situação de escassez, experimenta-se todo o tipo de reações penais, mas todas falham, não se demonstrando mais uma forma eficiente de conter a criminalidade da época. (BITENCOURT, 2013).

Assim, “por razões de política criminal, era evidente que, ante tanta delinquência, a pena de morte não era uma solução adequada, já que não se podia aplicá-la a tanta gente” (BITENCOURT, 2013, p. 582), além do que, “a pena capital começa a ser questionada, pois não demonstrava ser um instrumento eficaz diante do aumento da criminalidade” (LOPES JR., 2014, p. 36-37).

Neste contexto de grande índice de miséria e mendicidade e, eventualmente, um número bastante considerável de delitos sendo cometidos, que não diminuíam mesmo após a repressão penal, surge a idéia da criação e construção de presídios organizados com o intuito de correção dos apenados, sendo este um movimento primordial para o desenvolvimento das penas privativas de liberdade (BITENCOURT, 2013).

Entretanto, afirma Bitencourt (2013) que o surgimento da pena privativa de liberdade não se deu somente devido à crise da pena de morte ou em razão do intuito de se criar sanções que se adequassem mais a um caráter humanitário, citando como outras causas, também: a valorização da liberdade e imposição progressiva do racionalismo, em decorrência das próprias idéias da época; tornar oculto o castigo; as mudanças sócioeconômicas da época, resultando em pobreza extrema e eventual aumento de criminalidade, que não era mais contido pela pena de morte e; a razão econômica da época.

Sobre a razão econômica pode-se afirmar que, segundo Aury Lopes Jr. a transição para a pena privativa de liberdade sofreu fortes influências do sistema capitalista vigente, uma vez que “a principal causa da transformação da prisão-custódia em prisão-pena foi a necessidade de que não se desperdiçaria ‘mão de obra’, e também para controlar sua utilização conforme as necessidades de valorização do capital” (LOPES JR., 2014, p. 37).

Bitencourt (2013) também coaduna de entendimento semelhante ao explanar que a diversificação do modelo punitivo teve como finalidade evitar o desperdício de mão de obra ao mesmo tempo em que se poderia controlá-la e, Dario Melossi e Massimo Pavarini, referenciados por Bitencourt, acrescentam que ” criação desta nova e original forma de segregação punitiva responde mais a uma exigência relacionada ao desenvolvimento geral da sociedade capitalista que à genialidade individual de algum reformador” (1985, P. 35, apud BITENCOURT, 2013, p. 585).

Desta forma, “a punição, pouco a pouco, deixou de ser uma cena” (FOUCAULT, 2011, p. 14). Com o surgimento da concepção de pena privativa de liberdade, somente no século XVIII, e sua transição de modo a se tornar a principal das penas impostas, substituindo paulatinamente as demais (LOPES JR., 2014), “O castigo passou de uma arte das sensações insuportáveis a uma economia dos direitos suspensos” (FOUCAULT, 2011, p. 16), uma vez que “A pena não mais se centralizava no suplício como técnica de sofrimento, tomou como objeto a perda de um bem ou de um direito” (FOUCAULT, 2011, p.20). A pena deixou de ter como alvo central o corpo do acusado e passou a atingir um direito, um bem jurídico, ao privar o indivíduo de sua própria liberdade.

CONCEITO

A pena conceitua-se como uma punição, imposta pelo Estado, consequência da prática de uma infração penal e direcionada ao autor do delito, sendo considerada como “instrumento de coerção que o Direito Penal se utiliza para a proteção de bens, valores e interesses mais significativos da sociedade” (GRECO, 2016, p. 2) – todos aqueles abarcados pelo campo de proteção e atuação do âmbito penal.

A pena, nada mais é, do que um castigo aplicado ao transgressor de uma lei. Um mal que se impõe em decorrência da prática de um ato infracional. (BITENCOURT, 2013). Fernando Capez acrescenta que se trata de uma “sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de bens jurídicos.” (2015, p.378). A imposição de uma sanção penal por parte do Estado pressupõe a existência de sentença penal condenatória, visto que é aplicada para fins de cumprimento da decisão, nos moldes em que foi estabelecido pela autoridade julgadora competente.

Além disso, convém esclarecer que o conceito de pena não se confunde com sua função e finalidade. “A pergunta sobre o que é a pena antecede tanto a indagação sobre para quê a pena como a análise descritiva da função que esta desempenha numa sociedade concreta” (BITENCOURT, 2013, p. 132). Enquanto o conceito cuida de definir o que seria considerado uma pena, a função e a finalidade cuidam de demonstrar para qual objetivo esta foi criada ou imposta – e, sobre estes últimos, cabe às teorias da pena o papel de explicar.

TEORIAS DA PENA 

 Das teorias da pena, destacam-se três como as principais: teoria absoluta ou retributiva, teoria relativa ou preventiva e teoria mista ou unificadora da pena – que serão abordadas brevemente a seguir.

Teoria Absoluta ou Retributiva 

Como o próprio nome já faz alusão, esta teoria baseia-se na concepção da retribuição do mal causado em decorrência da prática de um crime, ou seja, a culpa do delinquente deve ser compensada com a imposição de um castigo à altura do delito praticado. Desta forma, afirma Bitencourt que, seguindo a lógica retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a função de “realizar a justiça” (BITENCOURT, 2013), sendo concebida como “a retribuição à perturbação da ordem (jurídica) adotada pelos homens e consagrada pelas leis”  (BITENCOURT, 2013).

Diz-se absoluta pois preconiza a imposição da pena, desde que praticado o crime, a quem quer que seja, sem preocupações sobre seus possíveis efeitos sociais – sua finalidade essencial se esgota na punição do ato cometido, justificando-se por si e em si mesma (OLIVEIRA; CALLEGARI, 2015). Neste sentido, convém destacar também o pensamento de Roxin (1997, p. 81-82):

A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e expia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social (apud GRECO, 2016, p. 585).

Portanto, sua imposição tem como fundamentação essencial o “valor axiológico intrínseco de punir o fato passado; quia peccatum” (BITENCOURT, 2013, p. 133), pressupondo a ocorrência de um episódio anterior passível de retribuição penal. Assim, observa-se que a pena, de acordo com a ótica retribucionista, não tem como justificativa o alcance de fins futuros, pois não é a isso que se propõe ou que se objetiva com a aplicação do castigo, somente punir o “pecado” para retribuir e compensar a transgressão praticada. 

Teoria Relativa ou Preventiva  

A teoria relativa traz como fundamento a prevenção de delitos, isto é, para ela, a imposição da pena não se alicerça no intuito de retribuição ou compensação do ato criminoso já cometido, mas sim visa a sua prevenção – deixa de ser considerada como um instrumento a ser utilizado somente em retribuição a um fato pretérito e passa a cuidar e se preocupar com seus efeitos e a alcançar fins futuros, materializados no intento de impedir que novos crimes ocorram. (BITENCOURT, 2013). 

É o que entende Foucault (2011) quando afirma que o castigo, para ser eficaz, deve ter como objetivo as consequências do crime, considerando a série de desordem  ao corpo social que esta pode trazer consigo. Para isto, explana que o cálculo da pena deve ser realizado não em função do crime, mas de sua provável reocorrência. “Visar não à ofensa passada, mas à desordem futura. Fazer de tal modo que o malfeitor não possa ter vontade de recomeçar, nem possibilidade de ter imitadores” (FOUCAULT, 2011, p. 89). Desta forma, punir está diretamente relacionado com os resultados e consequências que irá produzir, se tornando, nas palavras de Foucault (2011), uma arte dos efeitos. 

É importante esclarecer que, ambas as teorias – relativas e absolutas, consideram a pena como um mal necessário. Entretanto, a diferença reside no fato de que, para a teoria relativa, o que fundamenta a pena não é a idéia de realização da justiça (como é para a teoria absoluta), mas sim no fim de se dificultar e impedir, tanto quanto possível, a reprodução de novas práticas delituosas (BITENCOURT, 2013). 

A teoria relativa divide-se em prevenção geral e prevenção especial, as quais diferenciam-se de acordo com os seus respectivos destinatários: o “destinatário da prevenção geral é o coletivo social, enquanto o destinatário da prevenção especial é aquele que delinquiu” (BITENCOURT, 2013, p. 142-143). Por sua vez, estas duas vertentes também subdividem-se, conforme afirma Bitencourt (2013), em função da natureza de prestação da pena, podendo ambas, prevenção geral e especial, serem positivas ou negativas.

Prevenção Geral 

A prevenção geral direciona-se ao corpo social como um todo, incidindo sobre os seus membros. No que tange ao seu aspecto negativo, este consiste, basicamente, na prevenção por intimidação, ou seja, aplica-se a pena de modo que esta repercuta na sociedade, no sentido de fazer seus membros refletirem antes de praticar qualquer infração penal (GRECO, 2016), funcionando como uma coação psicológica que visa pôr fim aos eventos delitivos. Assim, a reação sancionadora serve como uma espécie de motivação para que os demais cidadãos, especialmente aqueles que já possuem certa inclinação para a prática delitiva, se abstenham de cometer crimes. (BITENCOURT, 2013). 

Já a vertente positiva da prevenção geral assume finalidade pedagógica, de sorte que se atinja toda a coletividade social, e não somente àqueles que delinquiram ou estariam de algum modo inclinados à delinquir, com o propósito de suscitar e incutir na consciência dos cidadãos “a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, em última análise, a integração social” (GRECO, 2016, p. 586), reforçando a idéia da pena como uma ferramenta comunicativa e educacional de reafirmação do sistema normativo e valores que o compõe, com vistas a se obter a estabilidade no ordenamento jurídico. (BITENCOURT, 2013).

Assim sendo, Bitencourt acrescenta que a prevenção geral positiva enseja três principais efeitos: 

“o efeito da aprendizagem através da motivação sóciopedagógica dos membros da sociedade; o efeito de reafirmação da confiança no Direito Penal; e o efeito de pacificação social quando a pena aplicada é vista como solução ao conflito gerado pelo delito” (2013, p. 147).

Prevenção Especial 

Diferentemente das demais teorias abordadas, a prevenção especial não tenciona intimidar o grupo social ou retribuir, de alguma forma, a conduta criminosa. Ela dirige-se, especialmente, àquele indivíduo que cometeu o delito, visando fazer com que este não volte mais a delinquir. 

Divide-se, também, de acordo com a classificação sugerida por Ferrajoli (1995, apud BITENCOURT, 2013), em duas vertentes: prevenção especial positiva, objetivando a reeducação do delinquente – defendendo o aspecto ressocializador da pena durante o seu cumprimento – e; prevenção especial negativa, voltada à anulação do delinquente, de modo que este não volte a ser um “perigo” para a ordem do corpo social. Esclarece ainda Bitencourt (2013) que estas duas vertentes não se excluem ou se contrapõem, podendo ser consideradas mutuamente para o alcance do fim preventivo proposto. 

Bitencourt (2013) sintetiza esta tese com três palavras: intimidação, correção e inocuização. Sobre isto, convém mencionar também a ponderação de Von Liszt, o qual afirma que a necessidade da pena:

“mede-se com critérios preventivos especiais, segundo os quais a aplicação da pena obedece a uma idéia de ressocialização e reeducação do delinquente à intimidação daqueles que não necessitem ressocializar-se e também para neutralizar os incorrigíveis” (1991, p. 688, apud BITENCOURT, 2013, p. 153).

Assim, com a retirada temporária do indivíduo da convivência em sociedade, neutraliza-se o mesmo no momento de sua segregação (no caso da pena privativa de liberdade) para que o impeça de cometer novos delitos (teoria da prevenção negativa), bem como, no momento de sua execução, a pena exerce função ressocializadora, fazendo o delinquente refletir acerca de sua conduta, ponderando sobre suas consequências de forma a ensejar que este não mais retorne à prática delitiva (teoria da prevenção especial positiva). (GRECO, 2016). 

Teoria Mista (Modelo brasileiro) 

A teoria mista, também chamada de unificadora, consiste justamente na união das teorias retributivas e preventivas, tentando agrupá-las em um conceito único de finalidade da pena, selecionando os melhores e mais destacados aspectos de ambas (BITENCOURT, 2013). Em síntese, a teoria mista entende a pena como uma “necessidade social de sobrevivência, cuja imposição simboliza a retribuição pela prática do crime, objetivando-se a prevenção de outras infrações, seja pelo próprio condenado, seja por outras pessoas” (Nucci, 2015, p. 368).

Esta é a teoria adotada pela lei penal pátria, visto que, conforme se observa no atual sistema normativo brasileiro, a pena mantém todas as características expostas: castigo, intimidação ou reafirmação do Direito, recolhimento do agente infrator e ressocialização (NUCCI, 2015). Vejamos alguns exemplos presentes no ordenamento jurídico brasileiro que corroboram esta idéia.

  Primeiramente, cabe mencionar a redação do final do caput do art. 59 do Código Penal (BRASIL, 1940), que congrega a necessidade de reprovação do delito com a de prevenção do mesmo, unificando, desta forma, as teorias relativas e absolutas, conforme se vê ipsis litteris:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. (BRASIL, 1940, art. 59).

Além disso, sustentando o caráter reeducativo da pena, amparada pela vertente preventiva contida na teoria mista, vale citar o art. 10 da Lei de Execução Penal que dispõe que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade” (BRASIL, 1984, art. 10), bem como o art. 22, que prevê que “a assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade” (BRASIL, 1984, art. 10) – ambos indicando como uma das finalidades essenciais da pena a reforma do condenado e sua readaptação para eventual retorno ao convívio social. 

 De outra sorte, Nucci (2015) menciona como exemplo da presença do aspecto retributivo da pena o dispositivo 121, §5º do Código Penal (BRASIL, 1940), “salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial, quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária” (NUCCI, 2015, p.368), deixando evidente o caráter punitivo da infração penal. 

Sobre o aspecto retributivo da pena, se faz bastante oportuno citar uma ponderação de Rogério Greco (2016), que afirma que a sociedade em geral fica satisfeita com esta finalidade, uma vez que o caráter retributivo expressa uma “espécie de ‘pagamento’ ou compensação feita pelo condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade” (GRECO, 2016, p. 585), desaparecendo o sentimento de impunidade (o que não aconteceria se a sanção imposta fosse uma pena restritiva de direitos, por exemplo), pois o homem, infelizmente, ainda se regozija com o sofrimento causado pelo aprisionamento do infrator. (GRECO, 2016, p. 585).

realidade brasileira: a cultura do encarceramento e a superlotação dos presídios

É de conhecimento geral que o Brasil atualmente enfrenta uma crise generalizada em seu sistema carcerário, que envolve uma série de aspectos, incluindo várias violações gravíssimas aos direitos mais básicos dos presos e à própria dignidade humana (o que acaba tornando inviável o caráter ressocializador que a pena deveria ter), conforme relatório da CPI do sistema carcerário brasileiro divulgada em 2009. Porém, para fins de delimitação da pesquisa, será dado enfoque mais ao problema da superlotação do cárcere, bem como suas possíveis causas e consequências – a serem explanadas de forma breve, abordando, também, a sua relação e influência com a situação dos presos provisórios. 

Segundo dados divulgados pelo Ministério da Justiça referente ao primeiro semestre de 2014 sobre o Levantamento Nacional de informações penitenciárias, o Brasil é o quarto país do mundo no ranking dos que possuem a maior população carcerária, com 607.731 presos. O estudo ainda nos apresenta dados alarmantes, no que tange ao extrapolamento do número de vagas, ao acrescentar que:

número de presos é consideravelmente superior às quase 377 mil vagas do sistema penitenciário, totalizando um déficit de 231.062 vagas e uma taxa de ocupação média dos estabelecimentos de 161%. Em outras palavras, em um espaço concebido para custodiar 10 pessoas, existem por volta de 16 indivíduos encarcerados. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014).

 Além disso, o mesmo estudo ainda nos mostra que o Brasil figura, entre os países comparados, em números absolutos, como o que possui a quarta maior população de presos provisórios, com 222.190 pessoas e; como o quinto com maior taxa do número de presos sem condenação – dentre o total das pessoas privadas de sua liberdade, aproximadamente quatro entre dez estavam presas ainda aguardando julgamento, compreendendo 41% da população total carcerária. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014).

A causa desta situação está atrelada, além de vários outros fatores, à cultura do encarceramento, a qual consiste, sobretudo, em um paradigma atinente “à concepção de aprisionamento como único método punitivo” (MIRANDA; NOGUEIRA, 2014, p. 12). Visão esta que assola a sociedade brasileira, tendo influência também no próprio judiciário e demais órgãos necessários à concretização da Justiça e garantia de direitos. Isto porque tirou-se a conclusão de que punir um crime é mais do que um dever estatal: “passa a direito da sociedade que quer vincular ao delito necessariamente um castigo, que quer vingada a transgressão desafiante” (MIRANDA; NOGUEIRA, 2014, p. 13). 

Disto, pode-se chegar, a priori, a uma conclusão: a pena, criada e desenvolvida ao longo da história para substituir a vingança privada e dar tratamento adequado aos detentos, ainda é vista aos olhos do clamor popular como uma forma de vingança, de retribuição do mal da pior forma possível. Por mais que tenha evoluído, a sanção penal ainda traz resquícios de seu passado. Isto justifica o porquê das pessoas, no geral, se contentarem muito mais com o caráter retributivo da pena, do que com o caráter preventivo, no sentido da reeducação do preso e seu eventual retorno à sociedade, conforme leciona Rogério Greco (2016). 

Em consequência, no geral, a sociedade acaba valorizando mais a retribuição ao mal causado e a aplicação do castigo em si do que a reforma dos presos e seu eventual retorno à sociedade, ficando muito mais ressaltada a vertente retributiva que compõe a teoria mista, adotada como norteadora da finalidade da pena no ordenamento jurídico brasileiro, sendo deixada de lado a preventiva, causando uma espécie de descompensação ou desequilíbrio. 

Desta forma, vê-se que “entre buscar maior eficácia nas retribuições e perder de vista o objetivo ressocializante, temos apenas um único passo. Na tentativa (ou na mera justificativa) de corrigir, encrudescemos o sistema punitivo”. (MirandaNogueira , 2014, p. 13).

Neste sentido, faz-se oportuno citar a seguinte afirmação de Rogério Greco:

O sistema de penas, infelizmente, não caminha numa escala ascendente, na qual os exemplos do passado deviam servir tão somente para que não mais fossem repetidos. A sociedade, amedrontada com a elevação do índice de criminalidade, induzida pelos políticos oportunistas, cada vez mais apregoa a criação de penas cruéis, tais como a castração, nos casos de crimes de estupro, por exemplo, ou mesmo a pena de morte. (2016, p. 584)

Além deste contexto, Greco (2016) ainda chama a atenção para as tendências que o chamado Direito Penal moderno vêm tomando. Afirma o mesmo, mencionando Edgardo Alberto Donna, que o Direito Penal moderno passa por um fenômeno de cunho quantitativo em que seu desenvolvimento tem se dado, especialmente, na parte especial, visto que “Não há código que nos últimos anos não tenha  aumentado o catálogo de delitos, com novos tipos penais, novas leis especiais e uma forte agravação das penas” (2008, p. 63-64, apud GRECO, 2016, p. 12).

Assim, Rogério Greco (2016) ainda nos aponta diversas tendências que o Direito Penal moderno traz, de modo a influenciar a legislação penal e a aplicação de penas, dentre os quais destaco: direito penal do risco; antecipações das punições; mudança de tratamento do criminoso, enxergando-o como um inimigo; recrudescimento das penas e; dificuldade para reintegração social do preso, aumentando o efetivo tempo de cumprimento da pena.

Ou seja, além de tornar mais severas as punições e aumentar o rol de delitos, ainda há uma tendência ao óbice da concretização da finalidade ressocializadora da pena, seguindo preceitos de um Direito Penal máximo, sob o argumento de “defesa da sociedade” (GRECO, 2016). Todas estas circunstâncias formam um cenário perfeito e propício para a ocorrência do fenômeno da superlotação dos presídios, o que só potencializa ainda mais a crise generalizada do cárcere brasileiro, considerando as situações degradantes a que, infelizmente, os detentos são lá submetidos. 

Diante disso, tem-se a problemática dos presos provisórios, que são quase metade da população carcerária brasileira (41%), segundo os dados fornecidos pelo Ministério da Justiça (2014). Ressalte-se que estes, apesar de privados de sua liberdade, ainda não foram sentenciados – podendo ou não vir a serem condenados ou submetidos a outras penas que não a privativa de liberdade. Em relação a isto, cabe menção a um trecho deste mesmo estudo realizado pelo Ministério da Justiça:

Segundo relatório do ICPS (2014),
cerca de 3 milhões de pessoas no mundo estão
presas provisoriamente e, em mais da metade
dos países, observa-se que há uma tendência
crescente no uso dessa medida. Essa tendência,
além de contribuir para a superlotação dos
estabelecimentos prisionais e de elevar os
custos do sistema, expõe um grande número de
indivíduos às consequências do aprisionamento. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014).

Conforme o relatório, observa-se que a “cultura do encarceramento” não aplica-se somente às penas em definitivo, relativas à cumprimento de sentença. Invadem também a esfera das prisões cautelares, que deveriam ser decretadas apenas em caráter excepcional, de acordo com critérios de necessidade e adequação, dando-se preferência à imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, e deixando-se a prisão preventiva, por exemplo, somente para casos de maior gravidade. (OLIVEIRA, 2013).

 Porém, o uso das prisões cautelares, em especial, a preventiva, tornou-se tão demasiado que a exceção tem virado regra e o resultado é este: quase metade da população carcerária consiste em presos provisórios, que serão submetidos aos efeitos e consequências do cárcere antes mesmo de condenação, e em muitos casos sem necessidade, marcando aquela pessoa pro resto da vida ou mesmo fazendo-a enveredar de vez para o rumo do crime. 

Assim, uma das possíveis soluções que hoje se defende para tentar resolver o problema da superlotação carcerária é a diminuição da população de presos provisórios. Um exemplo de medida proposta é a instituição e utilização das medidas cautelares alternativas à prisão, uma vez que “surgem precisamente para evitar o excesso de encarcerização provisória” (OLIVEIRA, 2013, p. 496), podendo ser aplicadas em substituição à prisão cautelar, conforme prevê o art. 319 do Código de Processo Penal. 


REALIDADE DO SISTEMA JUDICIÁRIO: DA APLICAÇÃO EXCESSIVA DA PRISÃO PREVENTIVA

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE PRISÕES CAUTELARES

O advento da Lei nº 12.403/11 foi bastante relevante na legislação processual penal, no que tange ao trato das questões das prisões e liberdade provisória, bem como também trouxe um rol de alternativas ao cárcere antes de decisão definitiva transitada em julgado, dispostas no art. 319 do Código de Processo Penal. 

Desta forma, as prisões provisórias assumiram em definitivo o caráter cautelar, do mesmo modo que foi inserto um leque de alternativas, com a mesma função de promover o regular curso do processo, quando assim se fizer necessário, instituindo-se outras modalidades de medidas cautelares mais brandas que o enclausuramento – devendo tais medidas alternativas serem aplicadas de forma preferencial em relação às prisões cautelares. (OLIVEIRA, 2015). 

Entretanto, a primazia na aplicação das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP não deve ser confundido com a banalização destas. Deve ser dada a preferência para a aplicação de tais medidas em detrimento das prisões cautelares – que, por sua vez, somente deverão ser utilizadas quando se mostrarem inadequadas ou insuficientes as medidas mais brandas -, porém, o próprio rol de alternativas trazido pela legislação possui caráter de excepcionalidade.

Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (2015), é bem verdade que elas surgem principalmente para impedir o excesso de encarceração provisória, mas seu uso não pode ser banalizado, somente se justificando se atendidas as condições previstas no art. 282, I e II do CPP, visto que também atende à critérios de adequação e necessidade, bem como “razões justificadas de receio quanto ao risco à efetividade do processo” (OLIVEIRA, 2015, p. 496). Dispõem os dispositivos legais mencionados:

 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (BRASIL, 1941).

Nesse sentido, quando se tratar de toda e qualquer medida de natureza cautelar que implique em restrição ou afete algum direito individual do possível imputado, ela terá caráter excepcional e, assim, deverá ser aplicada em observância aos critérios mencionados e outros princípios norteadores que serão abordados à frente, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária competente, conforme previsão contida na Carta Magna, em seu art. 5º, LXI.

Falando especificamente das prisões cautelares, consistem em uma espécie de medida cautelar de natureza pessoal, traduzindo-se na privação da liberdade do indivíduo antes da existência de sentença penal proferida. (RANGEL, 2015). Em razão disso, é preciso discorrer, primeiramente, sobre o  princípio da presunção da inocência, esculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988) diante da possibilidade da aplicação destas medidas. Diz o referido dispositivo legal: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
LVII –ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (grifo nosso).

Justamente por se tratar de uma garantia constitucional, este princípio impõe limites à utilização, tanto das prisões cautelares quanto das demais medidas cautelares, que não podem ser aplicadas ao bel-prazer da autoridade judiciária, especialmente as que resultam em enclausuramento antecipado, assumindo um caráter excepcional, de modo a se ter sempre a consciência de que “o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro” (LOPES JR., 2014, p. 803).

A presunção de inocência, enseja, também, além das restrições ao uso excessivo da detenção cautelar, uma “proteção à publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu” (LOPES JR., 2014, p. 804), que acaba o condenando antes mesmo de qualquer decisão definitiva de mérito, já o rotulando de criminoso. Esta exploração midiática em torno do crime, do mesmo modo, uma grave ofensa às próprias garantias constitucionais da dignidade e da privacidade, uma vez que as consequências que isto causa à vida do indivíduo são bem drásticas, em menor ou maior escala.

Quanto à influência da mídia na estigmatização do réu e no discurso punitivista que só ajuda mais ainda no estímulo da cultura do encarceramento, Marcus Alan Gomes e Fernando da Silva Albuquerque tecem uma crítica bastante oportuna, ao afirmarem que “a mídia, enquanto agência criminalizadora, prepara o consenso em torno da necessidade de ampliação punitiva, a partir dessa massificação de notícias e da construção de um verdadeiro espetáculo do medo” (2014, p. 81).

Desta forma, vê-se que a presunção de inocência deve ser tida como um limite constitucional a estes abusos, de modo a se garantir que o indivíduo não seja privado de sua liberdade sem um motivo plausível, o que torna a adoção das prisões cautelares uma excepcionalidade, uma ultima ratio

Ademais, o Processo Penal determina dois requisitos para que seja possível a decretação de uma medida coercitiva, seja ela enclausuramento ou alguma restrição mais branda: fummus commissi delicti, que consiste na comprovação da existência do crime e indícios suficientes de autoria, no sentido de probabilidade da existência de um fato aparentemente punível, e; periculum libertatis,enquanto situação de perigo decorrente do estado de liberdade do acusado. (LOPES JR., 2014). 

Neste sentido, consoante Paulo Rangel (2015), merece ser ressaltado o fato de que a prisão cautelar não se confunde e não deve ser considerada reconhecimento antecipado de culpa, pois o fundamento de sua imposição é o de periculosidade (no sentido do risco que a liberdade do réu implica para o andamento do processo, de acordo com a ocorrência de fato aparentemente punível) e não o de culpabilidade, uma vez que não se analisa o mérito do processo.  

Das prisões consideradas cautelares, se fará uma abordagem mais adiante da prisão em
flagrante (devido, também, à sua estrita relação com a audiência de custódia) e, principalmente, da prisão preventiva, único instituto que tem poder de manter o indivíduo em cárcere durante o curso do Processo Penal. A prisão temporária não será alvo de análise em decorrência de suas próprias características em si – só pode ser decretada no curso da investigação policial, possui prazo de duração delimitado por lei e rol taxativo de crimes a qual se aplica, nos termos da lei nº 7.960/89 (OLIVEIRA, 2015), bem como para fins de delimitação do estudo do presente trabalho.

A liberdade, portanto, é regra, ainda mais perante a inexistência de sentença de mérito, e qualquer medida acautelatória destinada à restringir direitos deve ser imposta somente em caráter excepcional, obedecendo aos critérios de necessidade e adequação que a situação enseja, bem como os princípios norteadores que serão abordados a seguir.

Princípios norteadores das prisões cautelares

No estudo de qualquer instituto jurídico se faz de extrema importância observar qual a sua base principiológica, responsável por estruturá-lo e orientá-lo em
sua aplicação. Não é diferente com as medidas cautelares: elas possuem princípios norteadores essenciais para permitir a sua realização e existência. Sem eles, por exemplo, não seria possível a coexistência de uma prisão antes de sentença condenatória transitada em julgada, com, principalmente, a garantia constitucional da presunção da inocência. (LOPES JR., 2014). 

Dito isto, é preciso fazer uma breve análise acerca das características dos
principais princípios norteadores das medidas cautelares, dando enfoque especial às prisões, por serem medidas mais drásticas.

 Jurisdicionalidade e motivação

A jurisdicionalidade está intimamente relacionada com o fato de que toda e qualquer prisão que ocorra antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória só pode ser decretada mediante ordem judicial fundamentada da autoridade judiciária competente, em respeito à garantia constitucional prevista no art. 5º, LXI da Carta Magna (BRASIL, 1988), ipsis litteris:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (grifo nosso).

Desta forma, as medidas cautelares (principalmente as prisões, mencionadas no dispositivo legal acima), por se tratarem de medidas que resultam em restrições de Direitos fundamentais salvaguardados pela Constituição Federal e por Convenções Internacionais, das quais o Brasil é signatário, devem ser submetidas ao crivo da autoridade judiciária competente, que decidirá, através de decisão fundamentada e motivada, sobre a legalidade e o cabimento da adoção dessas medidas, a fim de se evitar excessos e abuso de poder. (RANGEL, 2015).

No caso da prisão em flagrante, que pode ser realizada por qualquer pessoa do povo ou autoridade policial, o controle jurisdicional se dá em momento posterior, com a análise do juiz sobre a sua legalidade e possíveis medidas que poderão ser tomadas sucessivamente, como o relaxamento da prisão, seguida de decretação da prisão preventiva ou a concessão da liberdade provisória, por exemplo (LOPES JR., 2014), as quais também dependem de decisão judicial motivada, a despeito do que dispõe o art. 93, IX da Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo Penal. 

 Provisionalidade

A provisionalidade parte do preceito de que as prisões cautelares são situacionais. Estão atreladas a uma situação fática que ensejam a sua aplicação e, uma vez desaparecida a hipótese que serviu de suporte fático para legitimar e fundamentar o decreto cautelar, a própria prisão deverá deixar de existir, visto que deixou sua razão de existir também o deixou de ser. 

Isto é, o desaparecimento dos requisitos essenciais para a decretação da custódia cautelar, corporificados no fummus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, automaticamente implicam no desaparecimento da necessidade da manutenção da medida cautelar adotada, visto que as condições para a sua existência deixaram de existir, devendo ser o imputado solto imediatamente (caso preso estivesse). (LOPES JR., 2014). 

Isto serve tanto para fins de revogação de uma prisão preventiva, por exemplo, quanto para quando verificada a necessidade de substituição de uma medida cautelar mais grave por um mais branda, ou vice versa, bem como sua revogação, a exemplo do que dispõe o art. 282, §§ 4º e 5º do CPP, in verbis:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
(…)
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único)
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.(BRASIL, 1941).

Observa-se, assim, que a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar poderá ser revogada ou substituída, a qualquer tempo, conforme a situação exigir – a depender essencialmente da inexistência ou não dos motivos e condições legitimadores de sua necessidade. 

 Provisoriedade

Conforme Aury Lopes Jr. (2014), apesar de ter relação com o princípio anterior, a provisoriedade se distingue por fazer alusão ao fator tempo, no sentido de que a custódia cautelar deve ser temporária. Quando se diz que a prisão cautelar tem caráter provisório, isso significa que ela tem uma duração limitada, uma vez que se trata de tutela de uma hipótese circunstancial, não podendo ser confundido com antecipação punitiva ou “assumir contorno de pena antecipada” (LOPES JR., 2014, p. 813).

Entretanto, a partir disto surge uma questão até hoje não resolvida pela legislação e pela jurisprudência pátria – apesar dos esforços sem grandes êxitos desta última: a questão do prazo máximo de duração da prisão cautelar – especificamente, da prisão preventiva. Ora, se ela é provisória e possui tempo limitado, ligado intimamente com a fato situacional que a ensejou, quanto tempo, então, seria razoável para a sua duração? 

Predomina a absoluta indeterminação sobre qual o prazo máximo da duração da prisão cautelar, sendo uma das maiores problemáticas em torno do sistema cautelar brasileiro. E isto paira, essencialmente, em torno da prisão preventiva, visto que esta modalidade segue sem qualquer determinação neste sentido, não existindo limitação ou parâmetro para possíveis excessos, ficando sua duração à mercê de enquanto o juiz ou o tribunal entender que ainda resta presente o periculum libertatis e demais circunstâncias que ensejam a manutenção da medida por prazo indeterminado. (LOPES JR., 2014)

  Nesse sentido, fala-se especificamente de prisão preventiva, uma vez que excetuam-se desta situação a prisão em flagrante, que possui prazo máximo de duração de 24 horas determinado por lei, e a prisão temporária, que também encontra seu limite temporal estabelecido na lei nº 7.960/89. 

A jurisprudência tentou, sem muito sucesso, dar solução a esta problemática ao procurar construir parâmetros para delimitar qual seria o período temporal adequado e a partir de que ponto seria considerado excesso de prazo. Um exemplo disto foi a elaboração de um critério que se deu a partir da soma dos prazos que compõem o procedimento aplicável ao caso, isto é “se superado os tais 81 dias e o imputado continuasse preso, e o procedimento (ordinário) não estivesse concluído (leia-se: sentença de 1º grau), haveria ‘excesso de prazo’, remediável pela via do habeas corpus” (LOPES RJ., 2014).

Este critério pode ser utilizado como parâmetro para indicar se há ou não excesso de prazo no caso de uma prisão preventiva, entretanto, a legislação continua inerte e indeterminada sobre o lapso temporal, bem como sobre uma previsão de possível penalidade no caso de ultrapassar o período adequado. Alerta Aury Lopes Jr. (2014) que tal indefinição causa risco à própria eficácia do marco estabelecido pela jurisprudência, visto que se trata de prazos sem sanção e que não obrigam outros tribunais ou autoridade judiciária à adotar o mesmo. 

Desta forma, por mais que se diga que a prisão preventiva possui natureza provisória, isto esbarra de frente em um grave problema mediante a indefinição legal, pois não impede ou limita excessos, ficando o indivíduo enclausurada enquanto o judiciário entender ser necessário, não importando quanto tempo demore o curso do processo. Abrindo, inclusive, margem para acabar utilizando especialmente esta modalidade de prisão cautelar como uma forma de antecipação de pena, degenerando o instituto. 

 Excepcionalidade 

Este princípio tem como base a concepção de prisão cautelar como ultima ratio, uma vez que se trata de medida mais gravosa e que expõe o indivíduo ao ambiente nocivo do cárcere antes de qualquer análise acerca de sua possível culpabilidade em relação ao delito o qual está sendo acusado, devendo ser utilizada somente quando outras medidas mais brandas se mostrarem inadequadas ou insuficientes ao caso, conforme dita o art. 310, II, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941):

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:   
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; (grifo nosso)

Da mesma forma prevê o art. 282, § 6º, do CPP, ao estabelecer que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” (BRASIL, 1941). Assim, restou solidificado o entendimento na legislação pátria de que a prisão cautelar, com enfoque especial na prisão preventiva, deve ser o último instrumento a ser utilizado, possuindo caráter excepcional – sendo ratificada a necessidade de se analisar primeiramente o cabimento e adequação de outras medidas cautelares diversas ao aprisionamento, quando verificada a existência de pressupostos que ensejam a adoção de algum procedimento neste sentido. 

O que se observa, atualmente, principalmente no contexto de crise do sistema penitenciário brasileiro, é justamente a massificação das prisões provisórias, indo de encontro ao seu caráter excepcional – que, infelizmente, têm se tornado regra no judiciário devido ao seu mau uso (LOPES JR., 2014), o que acaba influenciando de forma significativa no problema da super população carcerária.

Portanto, é importante entender a excepcionalidade como um dos princípios basilares das prisões cautelares, de forma a se evitar a degeneração do instituto bem como a fim de cumprir o que este se propõe, até mesmo em respeito ao princípio da presunção da inocência, visto sequer haver decisão de mérito. 

Assim entende Aury Lopes Jr., ao afirmar que:

A excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presunção de inocência, constituindo um princípio fundamental de civilidade, fazendo com que as prisões cautelares sejam (efetivamente) a ultima ratio do sistema, reservadas para os casos mais graves, tendo em vista o elevadíssimo custo que representam (2014, p. 818).

Não obstante as medidas cautelares no geral (incluindo as diversas da prisão) possuírem caráter excepcional, a prisão, em especial, deverá ser a última ferramenta a se recorrer, dando preferência à aplicação das medidas acautelatórias diversas (OLIVEIRA, 2015), desde que constatadas as hipóteses de sua imposição, bem como necessidade e adequação, pertencentes ao campo da proporcionalidade – próximo princípio norteador a ser abordado.

 Proporcionalidade

Considerada um dos princípios mais importantes e basilares que regem as medidas cautelares, a proporcionalidade relaciona-se diretamente com os aspectos de adequação e necessidade, na medida em que a decisão do magistrado deverá considerar a gravidade da medida imposta com a finalidade que se pretende alcançar e se esta é apropriada ao caso, levando em conta a magnitude das circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente (densidade dos critérios do fummus commissi delicti e do periculum libertatis), sem perder de vista as consequências da medida imposta e possível estigmatização que esta poderá trazer ao imputado (LOPES JR., 2014).

Isto é, deverá o juiz ponderar sobre adequação, necessidade e proporcionalidade da medida, no momento de sua aplicação, se presentes os pressupostos que ensejem alguma providência neste sentido. É o que entende Paulo Rangel ao afirmar que:

Primeiro verifica se a medida é necessária, isto é, inevitável, imprescindível, sem a qual o processo perderá a razão de ser porque a tutela jurisdicional não será alcançada; segundo se a medida é adequada, ou seja, ajustada, adaptada ao caso concreto a ponto de permitir a justa posição entre a privação da liberdade (ou restrição de direitos) e o que ser quer alcançar em si com o processo, que é a prestação jurisdicional; por último, se a medida é proporcional em sentido estrito, quer dizer, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. (2015, p. 770)

Portanto, além da ponderação acerca da medida que melhor se enquadra ao caso, levando em conta a conjuntura e o tipo infracional cometido tal como os aspectos pessoais do possível agente – verificando o cabimento de sua imposição de acordo com a gravidade do ato praticado e a finalidade a qual deseja se alcançar (se tal providência adotada será suficiente e compatível para realização de seu propósito), também deve-se valorar acima dos possíveis efeitos que tal medida ocasionará ao acusado. 

Neste contexto, a prisão preventiva apresenta-se como medida cabível aos casos mais graves, devendo seu uso ser resguardado especialmente para estes (LOPES JR., 2014), ressaltando o seu caráter excepcional por a privação de liberdade antes de sentença condenatória se traduzir em um mecanismo mais drástico ao indivíduo, não somente em razão da estigmatização social que um enclausuramento traz consigo como, também, as implicações que a sujeitação a um ambiente nocivo do cárcere pode trazer à vida do imputado.

Para tal, é fundamental observar, antes de mais nada se o crime que o indivíduo está sendo acusado ou mesmo o contexto em que foi cometido, bem como condições pessoais do réu, ensejarão a aplicação de pena privativa de liberdade, sob pena de se estar impondo alguém à medida mais grave do que seria submetido em caso de uma possível sanção penal ao final do processo. Assim, de acordo com Aury Lopes Jr. “É inadmissível submeter alguém a uma prisão cautelar quando a sanção penal aplicada não se constitui em pena privativa de liberdade” (2014, p. 821).

De mesma forma, também preleciona Antonio Scarance Fernandes, ao afirmar que não há justificativa em prender alguém preventivamente visando garantir a futura aplicação da lei penal se a pena a ser aplicada ao fim do processo não será, de alguma forma, a privativa de liberdade – seja porque esta será suspensa, seja pelo tipo penal não ensejar enclausuramento como punição ou seja a enorme probabilidade de serem aplicadas penas alternativas – uma vez que “o meio, a prisão, consistente em liberdade individual, não se revelaria adequado ao fim a ser objetivado com o processo, pois dele não resultará privação de liberdade” (2005, p. 57 apud RANGEL, 2015, p.772).

Infelizmente, a tendência nos tribunais brasileiros é a inobservância a este princípio (sem falar nos demais) e ao cuidado em não aplicar medida cautelar mais gravosa, como é o caso da prisão, em casos em que o imputado não será submetido ao cárcere. É o que mostra a pesquisa realizada pelo IPEA em parceria com o Ministério da Justiça, relativo à novembro de 2014, que constatou que do total das pessoas cumpriam prisão provisória, 37% deles não receberam pena privativa de liberdade ao final do processo – um número significativo, que só ratifica a inclinação do judiciário pelo uso abusivo das prisões cautelares. 

É alarmante tal situação, ao refletir que um número considerável de pessoas na condição de presos provisórios, não possuindo ainda uma situação jurídica definida e sem saber até quanto tempo terá de assim permanecer, foram submetidas a um sistema carcerário que, conforme a CPI do sistema carcerário, se constitui em um verdadeiro inferno (CNMP, 2009), e sequer receberam privação de liberdade como pena definitiva, sem falar nos que foram absolvidos. 

Esta situação gera uma série de efeitos danosos e por vezes irreversível na vida do imputado e de sua família, uma vez que ser submetido ao cárcere, não importando se de forma provisória ou definitiva, gera uma mácula de ter sido “ex-detento”, resultando em uma série de dificuldades e transtornos que enfrentará ao tentar ser reinserido na sociedade, sobretudo no mercado de trabalho. (ARAÚJO, 2014).

Portanto, se faz importantíssima a observância ao princípio da proporcionalidade e aos demais abordados anteriormente, com o fim da adequada aplicação dos institutos que o Processo Penal disponibiliza, principalmente no que tange às prisões prematuras – devendo-se evitar os seus excessos e eventuais efeitos que seu uso abusivo pode causar.

Prisão em Flagrante

Primeiramente, Cumpre esclarecer que a abordagem acerca desta modalidade de prisão cautelar será breve, dando enfoque às suas características mais importantes, sem se aprofundar muito na temática em si, de modo que se possa trabalhar a sua relação com a audiência de apresentação do preso, objeto central do presente estudo. 

A importância de discorrer sobre esta prisão está no fato de que ela é a beneficiária direta da audiência de custódia, estando a sua realização condicionada à própria existência do flagrante, uma vez que será ato sucessivo ao recebimento do auto de prisão em flagrante. A exemplo do que prevê o art. 1º da Resolução nº 213/2015 do CNJ:

Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão (BRASIL, 2015)

Portanto, “importa para o tema da audiência de custódia justamente a parte inquisitiva (pré-judicial) do processo penal, que se dá a partir da prisão em flagrante” (BUFFARA, 2015, p. 24). Para isto, convém fazer algumas considerações sobre esta modalidade de prisão cautelar.

A prisão em flagrante possui, inicialmente, natureza administrativa, podendo ser realizada por qualquer pessoa do povo (facultativo) ou por agentes policiais (obrigatório), conforme previsão do art. 301, CPP. (NUCCI, 2014). Ela constitui uma forma de coerção que ocorre no momento ou instantes após a prática delitiva, devendo estarem patentes os elementos da atualidade e visibilidade do ato para se caracterizar um flagrante.

Em que pese a possibilidade de ser decretada por qualquer pessoa do povo, não tem o poder de manter o indivíduo enclausurado, visto que para tal, é preciso existir decisão judicial motivada justificando o porquê da privação da liberdade precária, em observância ao princípio da jurisdicionalidade (OLIVEIRA, 2015). Assim, a lei prevê que a autoridade judiciária competente seja comunicada da prisão para verificar sua legalidade e quais possíveis atos que irão sucedê-la, conforme necessidade e adequação ao caso: relaxamento, liberdade provisória, conversão para prisão preventiva, imposição de outras medidas cautelares, etc. 

Em suma, o procedimento da prisão em flagrante funciona da seguinte forma, conforme elucida Guilherme Nucci:

Inicia-se a prisão em flagrante por força do poder de polícia estatal, conferido, nessas hipóteses, a qualquer pessoa; por isso, seu caráter inicial administrativo. Na sequência, apresenta-se o auto de prisão formalizado ao juiz competente, que poderá analisar seu conteúdo extrínseco e intrínseco. Considerando correta a prisão, sob os aspectos legais, mantém o auto, restando-lhe avaliar se é cabível a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança. 
A partir do momento em que o magistrado mantém a prisão, torna-se esta medida cautelar de natureza judicial, de inteira responsabilidade do Poder Judiciário, encontrando respaldo constitucional, visto que, qualquer do povo pode prender, mas somente o juiz pode manter a prisão. (NUCCI, 2014, p. 63).

Observa-se que a decisão do magistrado acerca da manutenção ou não da prisão, após analisar todos os aspectos que envolveram o flagrante, se daria logo após o encaminhamento do auto da prisão em flagrante, em até 24 horas, conforme prevê o art. 306, § 1º do CPP. Não havia o encontro do juiz com a pessoa do acusado, sendo a análise do que se sucederia estando adstrita basicamente ao constante no documento encaminhado à autoridade judiciária. 

Com a atual adoção do instituto da Audiência de Custódia pelo ordenamento jurídico brasileiro, o próprio preso em flagrante é apresentado perante o juiz, em até 24 horas da comunicação da prisão, para que sejam analisadas as circunstâncias do fato que ensejaram sua detenção bem como suas condições pessoais, permitindo à autoridade judiciária, com a possibilidade do contato direto, uma avaliação mais adequada e prudente acerca da situação e de qual procedimento adotar a seguir.

 Isto porque, nas palavras de Cristiane Portugal Buffara, “se objetiva com a audiência, em respeito à proteção internacional que lhe é própria, a redução do número de presos provisórios, que respondem custodiados até o trânsito em julgado, muitos sem esta necessidade” (2015, p. 24). 

Ou seja, com o contato direto com o custodiado, permite-se uma ponderação mais satisfatória sobre a real necessidade de manutenção da clausura, evitando-se uma possível imposição inadequada da prisão preventiva e visando por fim aos seus excessos, para, assim, tentar se obter a diminuição dos presos provisórios, atingindo principalmente aqueles que não precisariam ali estar. 

Prisão Preventiva

Enquanto a prisão em flagrante têm como fundamentação a proteção do indivíduo, sendo considerada medida cautelar de autodefesa social, a prisão preventiva já funda-se no possível risco de futuras condutas que o acusado muito provavelmente pode vir a cometer e que, de alguma forma, vá ameaçar a efetividade e o curso da persecução penal (abrangendo tanto a fase da investigação policial quanto o processo penal), se caso esta se demonstre ser a única medida apropriada destinada a atingir este fim (ultima ratio), obedecendo os critérios de adequação e necessidade. (OLIVEIRA, 2015)

Importante destacar que toda prisão cautelar que possuir natureza processual será preventiva, uma vez que, no caso do flagrante, o encarceramento não poderá ser mantido se não estiverem presentes os pressupostos para a conversão para a prisão preventiva e, no caso da temporária, que só pode ser decretada na fase de inquérito policial para fins de investigação, possuindo inclusive delimitação temporal para sua duração prevista em lei específica, deverá ser revogada ao seu término, se não existirem razões que ensejam a eventual decretação da prisão preventiva. (RANGEL, 2015). Ou seja, ela é a única que poderá ser decretada no curso do processo. 

Cabe também ressaltar que com o advento da Lei nº 12.403 de 2011, a prisão preventiva assumiu contorno definitivo de prisão cautelar, uma vez que foram instituídas diversas outras medidas alternativas ao cárcere que devem ser utilizadas preferencialmente, se o caso ensejar sua indispensabilidade, restando à clausura provisória, via de regra, os casos mais graves e excepcionais, quando as medidas alternativas não se demonstrarem suficientes, 

 Além disso, a prisão preventiva só pode ser decretada mediante decisão judicial motivada da autoridade competente, em respeito ao postulado no art. 5º, LXI, da CF/88, e fundamentada em lei. A mera justificativa não é suficiente, devendo possuir respaldo legal, visto que “como se trata de grave medida restritiva de direitos, a sua decretação deve estar expressamente prevista em lei, não podendo, o juiz, neste ponto, afastar-se do princípio da legalidade” (OLIVEIRA, 2015, p. 550), um dos postulados primordiais que regem o processo penal e garantido constitucionalmente. 

Diante disso, dita o art. 311 do CPP que a prisão preventiva pode ser decretada pelo juiz: em fase de investigação, mediante requerimento do ministério público, querelante ou assistente, ou representação da autoridade policial, e; no curso da Ação penal, de ofício (BRASIL, 1941) – esta última bastante contestada por parte da Doutrina processual penal, tendo como um de seus principais críticos Aury Lopes Jr. (2014), por entender que isto fere a garantia constitucional da imparcialidade do julgador, que ao assumir a forma de juiz-inquisidor, acaba agindo de modo incompatível com o sistema acusatório, independente de qual fase da persecução penal seja.

Talvez o maior problema do ativismo judicial é a violação da imparcialidade, uma garantia que corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes ativa e passiva. (…). A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva. É um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante do inquisidor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. (LOPES JR., 2014, p. 850) 

Considerando que a prisão preventiva é a ultima ratio das medidas cautelares, e, portanto, não pode ser aplicada de forma desmedida a qualquer caso, convém fazer uma breve explanação sobre algumas hipóteses em que há vedação legal para a sua imposição – evidenciando seu caráter excepcional e respeitando o princípio da proporcionalidade, que postula, sobretudo, pela não adoção de medida cautelar mais gravosa do que possível pena definitiva.

A primeira delas diz respeito ao previsto no art. 314 do CPP, segundo o qual não poderá ser aplicada prisão preventiva nos casos em que for verificado que o autor agiu amparado de alguma das excludentes de ilicitude do art. 23 do Código Penal. Além disso, o art. 313, I, do CPP também estabelece como regra geral a imposição da prisão preventiva para os crimes dolosos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos, afastando-se os crimes culposos e contravenções penais – o que faz sentido, visto que tais crimes podem ensejar penas alternativas em caso de condenação. 

No tocante às hipóteses de sua imposição, a prisão preventiva pode ser instituída, observados os critérios necessários: em qualquer fase da persecução penal (investigação policial ou processo), de forma autônoma e independente (encontrando seu embasamento nos arts. 311, 312 e 313, CPP); em razão de conversão de prisão em flagrante, quando demonstrada sua necessidade e se mostrarem-se insuficientes as demais medidas cautelares diversas do cárcere (art. 310, II, CPP) e; em caso de substituição de outra medida cautelar que porventura foi descumprida (art. 282, § 4º, CPP). 

Dentre as três, a hipótese da conversão do flagrante para a prisão preventiva é a que mais interessa ao presente estudo, por ser justo nessa ocasião que a audiência de custódia atuará. Nesta situação, “a prisão preventiva dependerá das circunstâncias fáticas e normativas do art. 312, CPP, bem como daquelas do art. 313, CPP” (OLIVEIRA, 2015, p. 551).

Indispensável, portanto, tratar sobre o seu cabimento e pressupostos necessários para a sua decretação. Como se sabe, para a imposição de qualquer medida cautelar deverão estar presentes dois requisitos: fumus commissi delicti (a aparência do delito, prática de um fato aparentemente punível) e periculum libertatis (o perigo que o estado de liberdade do réu representa). Faz-se mister observar como ambos se expressam no instituto da prisão preventiva, através do que dispõe o caput art. 312 do CPP: 

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, 1941)

Percebe-se que a segunda parte do dispositivo acima refere-se ao requisito do fumus commissi delicti, ao mencionar a expressão “quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” e, a primeira parte, consiste no periculum libertatis, ao estabelecer que o estado de liberdade do acusado pode afetar e pôr em risco a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal, devendo a imposição da medida ser fundamentada de modo a proteger estes elementos. 

Por conveniência da instrução criminal e assegurar-se aplicação da lei penal, consistem em requisitos instrumentais, que visam garantir a efetividade e curso do processo ou investigação policial, dirigindo-se diretamente a estes. Oliveira explica que, sobre conveniência da instrução criminal “há de se entender a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo” (2015, p. 554), enquanto que a instituição da medida para assegurar a aplicação da lei penal abarca os casos em que “haja risco real de fuga do acusado e, assim, risco de não aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória” (2015, p. 554). 

Já a garantia da ordem econômica cuida dos crimes tratados nas leis nº 8.137/90, 8.176/91, 8.078/90 e 7.492/86 “e demais normas que se referem à ordem econômica, como quer o art. 170 da Constituição Federal e seguintes (c/c art. 20 da Lei nº 8.884/94)” (RANGEL, 2015, p. 811). 

Oliveira (2015) critica este pressuposto ao explicar que, por se tratar de garantir a ordem econômica, poderia ser meio mais cabível medida cautelar de natureza patrimonial (como o sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis agentes),  resguardando a aplicação da prisão preventiva somente nos casos excepcionais, se averiguado que a liberdade do indivíduo pode implicar risco à ordem econômica pela reiteração da prática delituosa. Porém, isto poderia facilmente ser enquadrado como garantia da ordem pública (natureza pessoal). Além disso, Aury Lopes Jr. (2014) acrescenta que tal pressuposto tem pouquíssima atuação forense.

Quanto à garantia da ordem pública, merece destaque especial por ser um tema bastante controvertido e debatido pela Doutrina e Jurisprudência, tendo em vista a vagueza e imprecisão do termo empregado no texto de lei, o qual dá margem a diversas interpretações, sendo manejado de acordo com o que cada juiz entende se caracterizar como uma “ofensa à ordem pública”.

A doutrina tende a definir a ordem pública como “a paz e a tranquilidade social, que devem existir no seio da comunidade” (RANGEL, 2015, p. 810) a qual pressupõe que seria “duramente atingida pelo não aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social” (OLIVEIRA, 2015, p. 556), legitimando a imposição da medida sob o argumento de proteção à coletividade. Entretanto, em que pese os esforços da Doutrina em tentar definir o indefinido, a verdade é que não foi conferido pela legislação um significado real e concreto do que seria “garantia da ordem pública”, ficando este um conceito maleável ao bel-prazer dos entendimentos dos juízes.  

Esta indefinição por vezes também proporciona a confusão do conceito, seja apelando para a gravidade do delito como fundamento da prisão preventiva ou mesmo considerando-a como sinônimo de clamor popular. Ou ainda, invocando o argumento descabido da credibilidade da justiça (tem que prender para não gerar descrédito das instituições impulsionada pelo sentimento de impunidade da sociedade). (LOPES JR., 2014).

Sobre isto, a jurisprudência da Suprema Corte tem se manifestado no sentido de que a gravidade abstrata do crime, a reprovabilidade do fato e sequer o consequente clamor público são motivos idôneos para se manter a prisão preventiva – que acaba por tomar forma de sanção antecipada. Assim, o STF também entende por repelir prisão cautelar que assume contorno de antecipação de pena, sendo tal considerada abusiva e censurável, a exemplo da Ementa abaixo:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM
FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. INDEFERIMENTO DE LIBERDADE
PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ORDEM CONCEDIDA.

I – A prisão, antes da condenação definitiva, pode ser decretada
segundo o prudente arbítrio do magistrado, quando evidenciada a
materialidade delitiva e desde que presentes indícios suficientes de
autoria. Mas ela deve guardar relação direta com fatos concretos que a
justifiquem, sob pena de se mostrar ilegal.

II – No caso sob exame, o indeferimento do pedido de liberdade
provisória fundou-se na necessidade de se preservar a ordem pública
em razão da gravidade abstrata dos delitos e por conveniência da
instrução criminal, fazendo-se alusão ao potencial intimidador em
crimes dessa natureza, fundamentos insuficientes para se manter o
paciente na prisão.

III – Segundo remansosa jurisprudência desta Suprema Corte,
não basta a gravidade do crime e a afirmação abstrata de que os réus
oferecem perigo à sociedade e à saúde pública para justificar a
imposição da prisão cautelar. Assim, o STF vem repelindo a prisão
preventiva baseada apenas na gravidade do delito, na comoção social
ou em eventual indignação popular dele decorrente, a exemplo do que
se decidiu no HC 80.719/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello.

IV – Não obstante a vedação prevista no art. 44 da Lei
11.343/2006, esta Segunda Turma, desde o julgamento do HC93.115/BA, Rel. Min. Eros Grau, e do HC 100.185/PA, Rel. Min.
Gilmar Mendes, passou a admitir a possibilidade de concessão de
liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico de substância
entorpecente, devendo o magistrado processante, para manter a prisão,
analisar, no caso concreto, se estão presentes os requisitos do art. 312
do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso sob exame.

V – Ordem concedida para colocar o paciente em liberdade
provisória, devendo ser expedido o respectivo alvará de soltura
somente se por outro motivo não estiver preso”. (grifo nosso)
(HC 110.132 Extn-SP, 2ª T.,v.u., rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.04.2012)


Apesar do empenho da Jurisprudência – e deste ser entendimento pacificado na Suprema Corte – Em razão da indeterminação deste termo, os abusos continuam acontecendo e não é de se espantar saber que este é o pressuposto por vezes mais evocado e o preferido dos juízes para legitimar e fundamentar a segregação preventiva, pois “presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante” (LOPES JR., 2014, p. 854).  

Isto, somado à sanha acusatória entranhada na cultura tanto da sociedade como também, infelizmente, do judiciário e agentes de Direito, os quais acabam por confundir uma medida cautelar com pena em definitivo ou medida de segurança pública, contribuem de forma essencial para o cenário que encontramos hoje: uso abusivo da prisão preventiva e degeneração do instituto, o que faz crescer o número de presos provisórios – que compreendem 41% da população total carcerária nacional, conforme dados do Infopen sobre o primeiro semestre de 2014 (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014) – e agravar mais ainda a questão da superlotação carcerária brasileira e outros problemas que se sucedem deste. 

Além disso, a influência midiática se traduz em um instrumento perigoso, capaz de incitar o clamor público, manuseando as informações de modo a se explorar incessantemente um determinado fato, seja em razão da gravidade do delito ou da dimensão que este alcança (a exemplo das grandes operações policiais), para difundir na cabeça do cidadão que o Judiciário precisa dar uma resposta a tal assunto, caso contrário a Justiça cairá em descrédito devido ao sentimento de impunidade que irá pairar, vindo em continuação o pedido de prisão, “sob o argumento da necessidade de tutela da ordem pública, pois existe um ‘clamor social’ diante dos fatos” (LOPES JR., 2014, p. 867).

Devido a esses e mais fatores, infelizmente, a prisão preventiva, na prática, tem perdido o seu caráter cautelar, passando, justamente, a assumir contorno de pena antecipada, sofrendo uma grave degradação, como se abordará de forma mais profunda adiante. 

Medidas cautelares alternativas à Prisão (art. 319 e 320 do CPP)

Instituídas pela Lei nº 12.403/11, as medidas cautelares constantes no rol disposto nos incisos do art. 319 e no caput do art. 320, ambos do CPP, vêm como uma forma de alternativa à aplicação da prisão em sede cautelar, quando verificada a necessidade. Elas são autoexplicativas, como se pode depreender da leitura dos dispositivos mencionados: 

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; I
X – monitoração eletrônica. (…)
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.



Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. 

Chama-se a atenção, novamente, para o fato de que estabelecer a primazia da aplicação das medidas cautelares alternativas em detrimento da prisão não significa abusar do instituto ou aplicar de forma descuidada, sempre que se verificar não cabível o encarceramento provisório. Da mesma forma como ocorre com as prisões cautelares, as medidas cautelares diversas do cárcere não podem ser banalizadas, seguindo, inclusive, os mesmos princípios orientadores que as prisões cautelares seguem quando da sua aplicação, e estando condicionadas à existência do fumus comissi delicti e periculum libertatis, como qualquer outra medida cautelar exige (LOPES JR., 2014).

Assim, a imposição das medidas alternativas também exigem os critérios de adequação e necessidade, conforme prescreve os incisos I e II do art. 282, CPP, os quais pautam que elas serão adotadas observando-se a “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais” (BRASIL, 1941) considerando a “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (BRASIL, 1941), bem parecido ao que se exige para a decretação da preventiva. 

Ademais, por se tratarem também de medidas restritivas de direitos individuais, não abrange todos os tipos delitivos, sendo sua aplicação limitada. Conforme elucida Guilherme Nucci, em razão disto, as medidas cautelares “não podem ser aplicadas a infrações penais não possuidoras, em abstrato, da cominação isolada, cumulada ou alternativa, de pena privativa de liberdade” (2014, p. 36)

No que tange à sua aplicabilidade, elas podem ser empregadas quando: no curso da investigação ou do processo, a qualquer tempo, na medida em que se fizer necessária ou como medida alternativa à prisão preventiva já decretada que se demonstre não ser mais necessária ou desproporcional ao caso; aplicadas cumulativamente com a liberdade provisória, quando da homologação do flagrante pela autoridade judiciária ou; a qualquer tempo, podendo ou não serem cumuladas medidas alternativas quando assim a situação exigir. (LOPES JR., 2014)

Aury Lopes Jr. (2014) ainda chama atenção para o mesmo problema que possui a prisão preventiva, qual seja, a ausência de previsão legal acerca do tempo de duração das medidas cautelares.

Inegavelmente, a Lei nº 12.403/11 foi de grande avanço ao possibilitar ao julgador um rol maior de ferramentas a serem escolhidas, respeitando a proporcionalidade de cada caso, não estando mais adstrito somente à prisão cautelar quando a situação assim clamasse. Além disso, sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro também poderia ajudar a desafogar o número de presos provisórios, permitindo um leque de opções ao encarceramento, e, consequentemente, auxiliar no problema da superlotação dos presídios.

Entretanto, não é o que vem acontecendo na prática. Sobre isso, Gisele Souza de Oliveira et. al., referenciada por Cristiane Portugal Buffara, tece a seguinte crítica:

Os números do sistema carcerário evidenciam que a Lei 12.403/2011 corre o sério risco de entrar para a história como mais uma daquelas que ‘não colaram’, podendo ser apontados diversos motivos para seu parcial fracasso, após quase quatro anos de vigência, dentre os quais a falta de debate, nos meios jurídicos e com a sociedade, no período que antecedeu sua tardia aprovação, para esclarecer sobre as altas cifras despendidas pelo país para manter uma pessoa encarcerada provisoriamente, em casos em que a submissão a outras medidas cautelares garantem eficácia similar, com custos reduzidíssimos e sem estigmatizar a pessoa que ainda não foi condenada e goza do amparo do princípio da presunção da inocência (OLIVEIRA, et. al., 2015, p. 104-105, apud BUFFARA, 2015, p. 37)

Portanto, o cenário que se instalou no Brasil é este: crise generalizada do sistema carcerário, incluindo o problema de superlotação (no qual o Brasil ocupa posição de destaque, com a quarta maior população carcerária do mundo, segundo o Infopen de Julho/2014); juízes usando e abusando da prisão preventiva, medida que deveria ser exceção e passa a ser utilizada como regra, assumindo, inclusive, contorno de pena antecipada, e contribuindo de forma crucial para o crescimento do número de presos provisórios, perfazendo 41% da população total do cárcere (segundo mesma pesquisa do Infopen), agravadas pelo esquecimento das medidas cautelares alternativas, em consequência.

 Influência midiática, clamor social e a visão extremamente punitivista e inquisidora do judiciário que, infelizmente, ainda possui bastante entranhada em seu seio a cultura do encarceramento, mesmo provisório, para resolução de qualquer controvérsia no âmbito penal, são alguns dos fatores que tornam propício o cenário atual, os quais serão abordados com mais profundidade a seguir.

Banalização da prisão preventiva e a ineficácia das medidas cautelares alternativas 

É evidente o processo degenerativo que a prisão preventiva vem sofrendo no Brasil em decorrência de seu mau uso. Infelizmente, o que se verifica é a utilização desmedida de um instituto considerado pela legislação penal como ultima ratio, constituindo uma grave ofensa aos princípios orientadores das medidas cautelares em geral, e, principalmente, aos princípios constitucionais da presunção da inocência e do devido processo legal, ao transformar uma medida cautelar processual em uma “atividade tipicamente de polícia, utilizando-as indevidamente como medidas de segurança pública” (LOPES JR., 2014, p. 866) ou mesmo como uma modalidade de antecipação de pena.

O emprego exacerbado, o embasamento totalmente inadequado para imposição da medida – que se transvestem, por vezes, dos requisitos legitimadores constantes no caput do art. 313 do CPP, a exemplo da “garantia da ordem pública”, a qual devido à indefinição de seu termo, acaba sendo manejada da forma que o juiz achar conveniente para tornar válida a decisão judicial que a determinou – a não observância a princípios como o da proporcionalidade da medida, dentre outros fatores, contribuem crucialmente para que a prisão preventiva, na atualidade, assuma contorno de pena antecipada e, em consequência, função de prevenção geral, conforme ocorre nos casos de prisão preventiva por garantia da ordem pública, “na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade” (LOPES JR., 2014, p. 868)

Deste modo, é perceptível a nítida desvirtuação do instituto, que ao ser utilizado desta forma, confundindo-se com sanção penal em definitivo, perde totalmente a sua natureza e verdadeiro sentido. Destaca e nos chama a atenção Aury Lopes Jr. para o fato de que “a função de prevenção geral e especial e retribuição são exclusivas de uma pena, que supõe um processo judicial válido e uma sentença transitada em julgado. Jamais tais funções podem ser buscadas na via cautelar” (2014, p. 868), sob pena de se distanciar de seu caráter instrumental, com vistas a manter o bom andamento do processo, e se tornar o que está se tornando: um instrumento utilizado para “se fazer justiça” de forma mais breve, antes mesmo do término da ação penal. 

Outro fator que ajuda na desvirtuação do instituto, de modo a se assumir contorno de pena antecipada, é a falta de previsão legal acerca da duração da prisão preventiva, ficando o imputado à mercê do entendimento do judiciário sobre quanto tempo permanecerão os pressupostos que ensejaram a sua imposição, ficando o indivíduo em cárcere às vezes por anos, tendo em vista a falta de celeridade da maioria dos processos atualmente, a qual pode agravar ainda mais a futura reinserção do indivíduo, caso seja absolvido ou seja estabelecida pena alternativa. Quanto à duração do processo, Zaffaroni explana:

“a duração extraordinária dos processos penais provoca uma distorção cronológica que tem por resultado a conversão do auto de prisão em flagrante ou do despacho de prisão preventiva em sentença autêntica (a prisão provisória transmuta-se em penal), a conversão do despacho concessivo de liberdade provisória em verdadeira ‘absolvição’, e a conversão da decisão final em recurso extraordinário” (ZAFFARONI, 2010, p. 27)

A prisão preventiva jamais deve ser considerada ou confundida com antecipação punitiva, pois não é a isso que ela se propõe. E em que pese o STF já ter se manifestado nesse sentido incontáveis vezes, a exemplo do HC 80.719/SP (rel. Min. Celso de Mello) e do HC 110.132 Extn-SP (rel. Min. Ricardo Lewandowski), esta tendência, infelizmente, continua tomando conta dos tribunais brasileiros, os quais, indo totalmente de encontro com o propósito da medida e passando por cima dos princípios norteadores necessários à sua aplicação, apresentam, de forma rotineira, decisões absurdas e totalmente desprovidas de proporcionalidade, a exemplo do seguinte caso, que foi parar no STF:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE FURTO SIMPLES (ART. 155 DO CP). PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MEDIDA CAUTELAR DESPROPORCIONAL. ÓBICE DO ART. 313, I, DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 1. A frustração do ato citatório e o tempo de suspensão do processo, sob a perspectiva exposta no decreto de prisão, são fundamentos inidôneos para a custódia cautelar, porque tornam a apresentação do paciente em juízo uma condição resolutiva do título prisional, finalidade para a qual não se presta a prisão preventiva estabelecida no art. 312 do Código de Processo Penal. 2.A prisão cautelar revela-se desproporcional ao fato imputado na denúncia (= furto de um bebedouro de água), o qual, a toda evidência, é desprovido de lesividade a justificar a medida extrema. Com efeito,em caso de condenação, o regime de cumprimento de pena será, em tese, diverso do fechado, considerando a pena em abstrato prevista para o delito de furto (de um a quatro anos). 3. O art. 313, I, do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei 12.403/2011) estabelece que será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, situação não verificada nos autos. 4. Ordem concedida.
(STF – HC: 123863 RN, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 07/10/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-208 DIVULG 21-10-2014 PUBLIC 22-10-2014). (grifo nosso)

Tal cenário só se agrava mais ainda se for também levado em conta a atual situação do sistema penitenciário brasileiro, cuja precariedade é de conhecimento geral e amplamente divulgado pela mídia. A péssima infra-estrutura, que não possibilita o mínimo demandado pela dignidade da pessoa humana, submetendo os detentos a condições sub-humanas, o problema das despesas orçamentárias, a superlotação, a violência, etc. são alguns dos principais problemas pendentes de uma solução urgente, mas que não possuem sequer expectativa de melhora. (MIRANDA; NOGUEIRA, 2014).

E é neste tipo de ambiente inóspito que é jogado o preso provisório, muitas vezes sem necessidade de imposição da medida e sem muito filtro, tendo em vista a idéia fixa que se estabeleceu no judiciário do encarceramento a todo custo e utilização preferencial pela prisão preventiva. Em que pese a Lei de Execução Penal determine em seu art. 84, § 1º e sucessivos incisos a separação dos presos provisórios dos condenados, de acordo com critérios estabelecidos no dispositivo, infelizmente, o que se vê na prática é a pouca observância a esta previsão legal. 

De mesmo modo, estabelece o art. 300, caput, do CPP que “as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.” (BRASIL, 1941). Entretanto, nas palavras de Aury Lopes Jr., tal dispositivo, nada mais é que:

“uma tentativa de dar eficácia a uma norma pré-existente e que nunca funcionou. No fundo, deveríamos ter, realmente casas prisionais distintas para presos cautelares e definitivamente condenados ou, no mínimo, alas e galerias completamente separadas, para reduzir o nível de violência e submissão e ainda, a negativa promiscuidade que se estabelece” (2014, p. 844)

Reforçando tal informação, a pesquisa realizada pelo Infopen em parceria com o ministério da Justiça, referente ao primeiro semestre de 2014, revelou, primeiramente, que 51% dos estabelecimentos penitenciários existentes no país (mais da metade) foram criados visando o recolhimento de presos provisórios. Desse total, constatou-se que 84% dessas unidades abrigam também condenados. Mostrou-se também elevado o número de estabelecimentos destinados ao cumprimento de regime fechado que abrigam outros regimes (80%), possuindo esta mesma tendência, também, os de regime semiaberto (45%) e aberto (65%), apesar de ser em menor medida (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014), conforme mostra ilustração abaixo:

Destinação Real das vagas nos estabelecimentos por tipo de destinação origináriaDestinação Real das vagas nos estabelecimentos por tipo de destinação origináriaBrasil. Ministério da Justiça (2014, p. 28)

Portanto, revela-se a pouquíssima observância aos dispositivos da LEP e do CPP concernentes à separação dos presos provisórios dos condenados, o que se mostra bastante preocupante. Resta mais do que comprovado que presos de diferentes regimes são abarcados por um mesmo estabelecimento e, devido à massificação no uso da prisão preventiva, pessoas que, muitas vezes sem necessidade, são submetidas ao cárcere cautelar, entra em contato com o ambiente nocivo próprio do sistema carcerário, trazendo uma série de implicações e consequências negativas para o imputado.

Primeiramente porque a prisão, por si só, gera uma espécie de rótulo. Uma mácula que o indivíduo carregará consigo pelo resto da vida, visto que a sua condição de ex-detento – não importando se provisório ou definitivo, visto que só o conhecimento de que ele esteve recluso em uma unidade penitenciária já é suficiente para gerar um rótulo e fazer o restante da sociedade olhá-lo de forma diferente – lhe causará diversos transtornos e dificuldades para eventual reinserção social e, principalmente, na reinserção ao mercado de trabalho (ARAÚJO, 2014), desencadeando uma série de efeitos dessocializadores. É o que muito bem destaca Garcia-Pablos e Molina, citados por Bitencourt:

“A pena não ressocializa, mas estigmatiza, que não limpa, mas macula, como tantas vezes se tem lembrado os ‘expiacionistas’; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão somente se lá esteve ou não” (GARCIA-PABLOS; MOLINA, 1988, p. 41 apud BITENCOURT, 2011, p. 163).

Além disso, também tem-se como um de seus possíveis efeitos o estímulo à prática delitiva, principalmente se tendo contato com detentos de diferentes regimes e acusados ou condenados, talvez reincidentes, em virtude de cometimento de delitos bem mais graves ou até mesmo associação criminosa, o que faz com que o presídio se torne um verdadeiro local de “alistamento”: o indivíduo primário, não reincidente e infrator ocasional pode tornar-se um possível infrator contumaz. Além disso, o indivíduo estará exposto a todo tipo de situação degradante que o cárcere proporciona. Neste cenário, entende Bitencourt que “considera-se que a prisão, em vez de frear a delinquência, parece estimulá-la, convertendo-se em instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidade” (BITENCOURT, 2011, p. 165). E acrescenta:

A prisão, com sua disciplina necessária, mas nem sempre bem empregada, cria uma delinquência capaz de aprofundar no recluso as suas tendências criminosas. (…) A aprendizagem do crime e a formação de associações delitivas são tristes consequências do ambiente penitenciário (BITENCOURT, 2011, p. 166).

Seguindo este raciocínio, o relatório final da CPI do sistema carcerário constatou também que, o fato de não haver observância aos critérios de separação por tipo de regime e natureza do delito dos custodiados, além de outros problemas, facilita a atuação das facções criminosas, que interagem, formando parcerias e articulando o crime organizado dentro das próprias unidades prisionais. (CNMP, 2009). É o que já havia previsto Foucault, ao afirmar que a prisão é um ambiente bastante propício para a formação de organizações “de um meio de delinquentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras” (2011, p. 253)

Assim, Foucault (2011) é adepto do entendimento de que a prisão fabrica delinquentes, sendo um ambiente que oportuniza a indução da reincidência ou a sua manutenção, como um de seus diversos efeitos sobre o custodiado. Exemplificando isto e, unindo com o efeito da estigmatização já mencionado, Foucault ainda narra uma situação que demonstra de forma bem evidente os efeitos que a submissão de alguém à prisão pode causar ao imputado:

A Gazzete des tribunaux, mas também os jornais operários citam muitas vezes casos semelhantes, como o daquele operário condenado por roubo, posto sob vigilância em Rouen, preso novamente por roubo, e que os advogados desistiram de defender; ele mesmo toma então a palavra diante do tribunal, faz o histórico de sua vida, explica como, saído da prisão e com determinação de residência, não consegue recuperar seu ofício de dourador, sendo recusado em toda parte por sua qualidade de presidiário; a polícia recusa-lhe o direito de procurar trabalho em outro lugar; ele se viu preso a Rouen e fadado a morrer aí de fome e miséria como efeito dessa vigilância opressiva (FOUCAULT, 2011, p. 254)

A questão se agrava mais ainda em se tratando de preso provisório, que nem sentença condenatória possui, mas que, uma vez submetido ao cárcere, mesmo que ao final seja submetido a pena alternativa ou seja absolvido, será estigmatizado por toda a vida. É preciso levar isto e as drásticas consequências à exposição ao enclausuramento prematuro no momento da imposição de medida tão extrema como a prisão preventiva, devendo ser respeitados, principalmente o caráter excepcional da medida bem como a proporcionalidade de sua aplicação, sob pena de submeter a consequências gravosas e por vezes irreversível um ser humano, devido ao mau uso do instituto, em nome da sanha acusatória e da cultura do simbolismo da prisão como medida repressora eficiente. 

Outro dado alarmante é o divulgado pelo Relatório de pesquisa do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) sobre a aplicação de penas e medidas alternativas, de Novembro de 2014, o qual constatou que 37% das pessoas que se encontravam presas aguardando julgamento não receberam pena privativa de liberdade, revelando o número considerável de pessoas que foram submetidas a medida cautelar mais gravosa que a própria sanção aplicada, sem falar naqueles que foram absolvidos. Esclarece o Relatório:

No caso dos réus que cumpriam prisão provisória, 62,8% foram condenados a penas
privativas de liberdade, enquanto 17,3% foram absolvidos. Um número considerável
de presos provisórios foi condenado a penas alternativas (9,4%) ou tiveram que cumprir medidas alternativas (3,0%). Somando-se ainda os casos de arquivamento
(3,6%), prescrição (3,6%) e medida de segurança (0,2%), constata-se que 37% dos
réus que responderam ao processo presos sequer foram condenados a pena privativa
de liberdade.

Ou seja, o fato de que praticamente quatro em cada dez presos provisórios não
recebem pena privativa de liberdade revela o sistemático, abusivo e
desproporcional uso da prisão provisória pelo sistema de justiça no país. (IPEA, 2014, p. 7).

Portanto, verifica-se que 37% dos presos provisórios foram sujeitos ao ambiente hostil e precário da prisão, sem qualquer necessidade, possuindo bastante propensão a sofrer com os efeitos negativos anteriormente mencionados, principalmente no tocante ao retorno ao convívio social. Assim, verifica-se o quão grave é impor a alguém medida muito mais drástica do que o disposto em sentença transitada em julgado, o qual carregará nas costas o rótulo de ex-detento, e o quão abusivo e desproporcional tem sido o uso da prisão preventiva pelo judiciário brasileiro – sendo diversos os fatores que contribuem para este processo de degeneração do instituto.

Sobre tais fatores, Rogério Greco elenca alguns que propiciam o cenário que se formou agora, apresentado as principais tendências que o chamado Direito Penal Moderno vêm tomando:

Podemos citar como exemplos, dentre outros, do chamado Direito Penal moderno, cujas previsões se fazem presentes na maioria dos Códigos Penais, principalmente nos países ocidentais:
direito penal do risco;
antecipação das punições;
aumento dos crimes de perigo abstrato;
delitos econômicos;
lavagem de dinheiro;
direito penal ambiental;
terrorismo;
responsabilidade penal da pessoa jurídica;
crimes cibernéticos;
drogas;
mudança de tratamento do criminoso, enxergando-o como um inimigo;
aumento de proteção a bens jurídicos abstratos, como a saúde pública;
recrudescimento das penas;
dificuldade para reintegração social do preso, aumentando o efetivo tempo de cumprimento da pena, dificultando sua saída do cárcere no que diz respeito à progressão de regime ou livramento condicional. (GRECO, 2016, p. 12-13)

Observa-se que a tendência político-criminal caminha rumo a um Direito Penal máximo, que por vezes passa por cima de garantias processuais, sob o (falso) argumento de Defesa Social (GRECO, 2016). Tendência esta bastante presente, quando se analisa a fundo as implicações e circunstâncias do uso excessivo da prisão preventiva.

Inclusive, este pretexto da defesa social é por vezes evocado pelos juízes, seguido da opinião pública, para justificar a decretação da prisão cautelar – muitas vezes seguido, também da premissa da credibilidade da justiça, no sentido de ter de prender para reafirmar a confiança na eficiência do sistema repressor e instituições relacionadas. Ora, quanto a este argumento, Aury Lopes Jr. de forma bem perspicaz que ele se constitui numa verdadeira falácia, visto que “nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção” (2014, p. 870). Considerando as conquistas democráticas obtidas, mostra-se bastante preocupante que a crença nas instituições deva estar atrelada necessariamente à prisão de alguém (LOPES JR., 2014).

Relacionado a isto, cabe também mencionar a influência midiática e o clamor popular que a mesma incita, no que tange à decretação da prisão preventiva, já fazendo uma ressalva: apesar de alguns confundirem “garantia da ordem pública” com “clamor popular gerado pelo delito” (ou pela intervenção da mídia, que acaba o gerando ou intensificando), este não se constitui em requisito capaz de legitimar a imposição de prisão cautelar, havendo até manifestação do STF no sentido de repelir prisão preventiva embasada apenas na gravidade do delito, comoção ou indignação popular decorrente dele (HC 110.132 Etxn-SP, 2ª T., v.u., rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.04.2012). 

No que tange à influência da mídia, muito elucidativo é o apontamento de Marcus Alan de Melo Gomes e Fernando da Silva Albuquerque (2014), que afirmam que ela se utiliza do medo da criminalidade e sentimento de insegurança da população, diante dos crimes cometidos na sociedade, para construir a imagem do possível infrator como um inimigo que deve ser eliminado do convívio social a todo custo e pagar pelo que fez sendo infligindo com o próprio mal (que a sociedade vê na figura da pena), para pressionar o judiciário a legitimar uma prisão preventiva:

Isso significa que a atuação dos meios de comunicação interfere na dinâmica social. O medo da criminalidade não é naturalmente dado, mas alimentado na coletividade. Entra-se, assim, em um círculo vicioso (e enquanto vicioso, rentável), na medida em que a construção argumentativa das notícias pressupõe que os destinatários da informação compartilhem de um medo, ou possam compartilhá-lo, ao mesmo tempo em que a própria notícia é um reforço à cultura do sentimento de insegurança e pânico (GOMES; ALBUQUERQUE, 2014, p. 80)

Isso só incita mais ainda o clamor popular, que vê no judiciário a solução de todos os problemas de segurança pública, ao crer na idéia de que a prisão vai resolver o problema da criminalidade. Primeiramente, conforme afirma Foucault, “as prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável, ou, ainda pior, aumenta” (2011, p. 251). Ademais, é preciso compreender que medida de segurança pública é papel do Poder Executivo e não do judiciário: “Não é a prisão cautelar que vai resolver o problema das violências nas ruas, mas sim, a adoção de políticas públicas sérias de combate à violência pelo Executivo” (RANGEL, 2015, p. 767). 

Além disso, conforme Aury Lopes Jr. ensina, atribuir à prisão cautelar função de controle da balbúrdia social é inconstitucional e “por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética pode assumir este papel vingativo”(LOPES JR., 2014, p. 868). Verifica-se que, infelizmente, aos olhos da sociedade, em geral, a pena possui função de retribuição da vingança, de fazer o indivíduo pagar pelo que fez sendo inflingido por um mal equivalente ou maior causado pelo delito cometido.

Acrescenta, ainda, Paulo Rangel:

Não podemos confundir prisão cautelar com política pública séria de combate à violência, ou seja, nada tem a ver com a prisão cautelar os altos índices de violência urbana que assolam nosso país. Se há roubos, homicídios, estupros, etc. ocorrendo nas metrópoles, deve o Estado adotar as medidas necessárias para conter essa onda de violência e não culparmos o judiciário que não lançou mão de uma medida cautelar para contê-la (RANGEL, 2015, p. 766).

É a partir deste cenário que pode se entender a importância da instituição de medidas cautelares diversas da prisão. Elas surgiram em um contexto, em que praticamente só existiam a liberdade provisória e a prisão cautelar como opções de medidas a serem decretadas antes de sentença transitada em julgado. Com o advento da lei nº 12.403/11, diversificou-se o rol de medidas cautelares que o juiz pode adotar, quando necessário e, visando assim, também, que se evite aplicar de forma excessiva uma medida restritiva de liberdade em sede cautelar.

Entretanto, o que se vê, é que tais medidas não são tão utilizadas pelo Judiciário, que prefere optar pela imposição de prisão preventiva. Tal ineficácia das medidas alternativas acabam refletindo no aumento da população de presos provisórios e, eventualmente, no agravamento do problema da superpopulação carcerária brasileira, que cresce de forma exponencial ao longo dos anos, conforme mostra o gráfico abaixo:

População prisional brasileira: evolução das pessoas privadas de liberdade (em mil)População prisional brasileira: evolução das pessoas privadas de liberdade (em mil)Brasil. Ministério da Justiça (2014, p. 15)

Apesar dos esforços dispendidos na instituição de soluções e alternativas para solucionar, através do estabelecimento de um instrumental alternativo, o problema da utilização excessiva da prisão preventiva e o aumento do número de presos provisórios, os responsáveis mais próximos pelo abastecimento do sistema prisional – no caso, juízes e tribunais – prosseguem mantendo essa mesma proporção de encarceramento, que se pode perceber a partir do gráfico acima. (CAMPOS, 2017).

Além disso, a evidente resistência da aplicação dessas medidas cautelares alternativas, principalmente por boa parte dos membros do Ministério Público e do Judiciário, que muitas vezes optam pelo encarceramento provisório, têm obstado a produção de resultados significativos. A prisão continuou sendo a regra. (RAMOS, 2016, p. 48).

Infelizmente, apesar da mudança legislativa trazida pela Lei nº 12.403/11, verifica-se que o maior problema mesmo é cultural. A prisão preventiva sofreu uma grave degeneração “que dificilmente será remediada por uma simples mudança legislativa como a presente. O maior problema é cultural, é a banalização de uma medida que era pra ser excepcional” (LOPES JR., 2014, p. 810).

Neste contexto, surgem as chamadas audiências de custódia, como forma de tentar mitigar o problema, propondo-se a servir como ferramenta capaz de auxiliar os juízes na melhor aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, incentivando-os a aplicá-las quando presentes os requisitos, e como forma de frear a veia punitivista que usa a prisão preventiva ao extremo. 

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E O CENÁRIO BRASILEIRO: INSTRUMENTO (IN)EFICAZ PARA A CONTENÇÃO DO USO ABUSIVO DA PRISÃO PREVENTIVA?

BREVES CONSIDERAÇÕES, Conceito e Finalidade

Em um contexto de evidente abuso das prisões preventivas pelo judiciário, que nem mesmo a lei que instituiu as medidas alternativas cautelares foi capaz de sanar, surgem as chamadas audiências de custódia no cenário brasileiro, a fim de se averiguar e controlar possíveis arbitrariedades ou ilegalidades cometidas no ato da prisão, de forma a evitá-las, ao oportunizar o contato com a pessoa detida de forma imediata com o juiz – contato este que, muitas das vezes, só ocorria pela primeira vez em audiência de instrução e julgamento, após meses da prisão (em flagrante ou de sua conversão para preventiva).

É o que diz Ballesteros (2016), ao mencionar a pesquisa realizada pela Rede Justiça Criminal, de Agosto de 2013, a qual constatou que, em razão da indeterminação de prazo legal para a duração da prisão, mesmo que amparados pelo princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CF/88), o tempo médio que os presos provisórios ficavam na espera de ter o primeiro contato com o juiz era de 109 dias, para os de sexo masculino, e 135 dias para os de sexo feminino. 

E isto é só a título de tempo médio, tendo em vista que é de conhecimento notório que algumas prisões provisórias costumam durar anos, a exemplo do que narra o Juiz da Execução Penal, em pesquisa colhida pelo IPEA em 2015, ao falar sobre os casos de permanência prolongada dos detentos nessa condição, afirmando que existe situação de preso provisório há mais de seis anos no sistema prisional, tempo suficiente para se assumir que trata-se de antecipação de pena. (IPEA, 2015)

Ademais, Luciana de Sousa Teixeira (2015) também apresenta dados alarmantes que refletem bem esta mesma situação bem como outros evidentes abusos relativos ao grande número de presos sem julgamento no Brasil, tendo como base dados analisados pelo Ministério da Justiça nos anos de 2008 e 2009:

A situação das prisões brasileiras tornou-se tão grave que, em 2008, o Conselho Nacional de Justiça colocou em ação um programa emergencial para revisar os processos das pessoas encarceradas. Os relatórios dos Mutirões Carcerários apresentam exemplos claros dos abusos cometidos (…) “FLS foi preso em 26 de dezembro de 2007. Em quase dois anos a instrução sequer havia sido iniciada. AA furtou dois tapetes em um varal. Foi preso em novembro de 2006 e condenado, em julho de 2009, a um ano de prisão no regime aberto. Apesar disso, apenas uma semana após a sentença AA foi liberado. LSM foi preso em janeiro de 1988. Sem sentença até junho de 2009, LSM foi solto no mutirão carcerário. RS ficou preso mais de 2 anos sem sequer ser denunciado. (ZACKSESKI, 2010, p. 06 apud TEIXEIRA, 2015, p. 22)

 A partir disto, vislumbra-se o porquê se faz tão importante a adoção do instituto da audiência de custódia, considerando que, através dela, a autoridade judiciária poderá fazer uma análise de melhor qualidade quanto à situação do custodiado, verificando, através do contato direto, eventuais ilegalidades ocorridas na prisão e a necessidade de manutenção desta (de modo a se evitar que abusos como os descritos acima não ocorram), bem como averiguar possíveis casos de maus-tratos ou tortura.

Isto é, a audiência de custódia, além de dar tratamento humanizado ao preso, é um importante instrumento responsável pela salvaguarda das garantias processuais e o respeito aos direitos da pessoa detida, tal como princípios assegurados em nível constitucional, a exemplo da presunção da inocência, da razoável duração do processo e o da jurisdicionalidade. É o que também diz a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao entender que as audiências de custódia são:

Um meio de controle idôneo para evitar as capturas arbitrárias e ilegais. O controle judicial imediato é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenções, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estritamente necessário e procurar, em geral, que se trate o não culpado de maneira coerente com a presunção de inocência (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Caso Acosta Calderón vs. Equador, 2005, apud BALLESTEROS, 106, p. 17)

Assim, a audiência de custódia nada mais é do que o ato de apresentação ao preso sem demora à autoridade judiciária competente. Diferentemente do que prevê o CPP no sentido de, em caso de prisão em flagrante, apenas os documentos policiais são apresentados ao juiz, o qual terá de avaliar, com base neles, a legalidade da prisão, bem como sua manutenção, relaxamento, ou imposição de outras medidas cautelares, a audiência de custódia permite a análise dessas circunstâncias ao vivo, de modo a “permitir ao juiz obter diretamente do preso informações pessoais que não costumam ficar registradas no auto de prisão em flagrante, de tal sorte que possa decidir, com mais segurança” (COSTA, 2016, p. 12) acerca de sua necessidade.

Mais importante ainda se faz este controle, se levarmos em conta os dados da Rede Justiça Criminal (2013), que revela que no caso das prisões provisórias decorrentes de flagrante, sucedem-se de flagrantes precários, os quais em 2/3 dos casos a única fonte de prova é a palavra do policial. E 59,2% do processos criminais se originam destas prisões em flagrante. (IPEA, 2014). Em vista disso, verifica-se que o contato direto com a pessoa presa promove um exame de melhor qualidade por parte do juiz.

Além disso, este controle de melhor se dá pela própria influência que o contato direto com um indivíduo de carne e osso pode proporcionar de forma muito mais satisfatória do que uma mera análise a documentos policiais, visto que  “o impacto humano proporcionado pelo agente, em suas primeiras manifestações, poderá modificar a compreensão imaginária dos envolvidos no Processo Penal.” (LOPES JR., ROSA, 2015)

Além disso, cabe ressaltar que a audiência de custódia não se aplica somente ao preso em flagrante delito, como, também, ao detento decorrentes de cumprimento de mandado de prisão cautelar ou definitiva, como determina o caput do art. 13 da Resolução nº 213/15 do CNJ. Assim, pode-se afirmar, em síntese, como objetivo da audiência de custódia:

Esta apresentação da pessoa presa ou detida se presta a resguardar sua integridade física e psíquica, a analisar a legalidade da prisão e de sua formalização, bem como, a averiguar a (des)necessidade de decreto de alguma medida cautelar pessoal, ou mesmo a manutenção deste decreto, no caso dos sujeitos já presos preventiva ou temporariamente (ANDRADE; ALFLEIN, 2016, p. 104).

Importante ressaltar que é bem verdade que a diminuição do número de presos provisórios não é finalidade da audiência de custódia em si, mas esta pode acabar sendo uma das possíveis consequências decorrente de sua adoção e de seu adequado emprego. 

 previsões internacionais

Antes mesmo de toda a repercussão que os debates sobre a Audiência de Custódia vêm tomando no Brasil nos últimos anos, o ato de apresentar a pessoa presa à autoridade judiciária competente já era previsto em Convenções Internacionais, os quais inclusive o Brasil é signatário. É o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 7, item 5), ratificada  através de seu legislativo (Decreto nº 678/1992), e  do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas (art. 9, item 3), também ratificado  através do Decreto nº 592/1992, conforme se vê, respectivamente, abaixo:

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal
(…)
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Artigo 9
(…)
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

O Brasil, portanto, ratificou o conteúdo dessas Convenções por meio de Decreto legislativo, incluindo os dispositivos mencionados acima, incorporando-os  ao seu Ordenamento Jurídico, e, assim, ensejando a imposição e instituição de uma audiência de apresentação do preso, em todo território nacional. Inclusive, o STF já se manifestou, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 466.343/SP, no sentido de reconhecer a estes dois instrumentos normativos o status de supralegalidade, estando acima da legislação ordinária interna mas abaixo da Constituição Federal. (COSTA, 2016) 

Este ato não tem uma denominação específica, cabendo a cada país que o instituiu adotar a nomenclatura adequada, a exemplo do Chile, que chama o ato de “audiência de control de la detención” (ANDRADE; ALFLEIN, 2016, p. 105). Em um estudo realizado pela Clínica de Direitos Humanos da universidade de Harvard, foi verificado que a prática desta audiência está prevista no ordenamento jurídico de pelo menos 27 Estados dos 35 que integram a OEA, que se adequaram por meio de legislação ou decisões de tribunais superiores às determinações destas normas. (CONJUR, 2016)

Alguns dos países da América do sul inseriram tal ato em sua própria constituição, enquanto outros preferiram incorporá-la em legislação infraconstitucional, relativas à persecução penal (ANDRADE; ALFLEIN, 2016), possuindo algumas variações em sua forma de funcionamento de acordo com a realidade locao, apesar de se ater à previsão geral das convenções. Um exemplo disso é quanto ao prazo de apresentação, já que nem a CADH e nem o PIDCP o determinam expressamente, somente determinando que a condução à autoridade competente (que dependendo do país, nem sempre é só a figura do juiz) deve ser feita “sem demora”.

Na Colômbia, por exemplo, a previsão é de que a pessoa presa em flagrante deve ser levada em juízo em até 36 horas, já na Argentina a apresentação deverá ser feita em até 06 horas caso não haja ordem judicial, ao passo que no Chile, o preso em flagrante deve ser feita em 12 horas a um promotor, que decidirá pela soltura ou apresentação em até 24 horas até um juiz. (BALLESTEROS, 2016).

 Quanto ao Brasil, a implementação desta prática é recente, e é seguro dizer tem se dado de forma gradual (e até mesmo resistente) no sentido de dar a plena aplicabilidade à norma prevista nas Convenções Internacionais que preveem a apresentação do detido, estando ainda em fase experimental no país.  (ANDRADE; ALFLEIN, 2016).

inserção do instituto no ordenamento jurídico brasileiro

Apesar da norma já existir no Ordenamento Jurídico Brasileiro há algum tempo, tendo em vista a inserção do conteúdo das Convenções Internacionais por meio de Decreto Legislativo, só recentemente o debate acerca da previsão do ato de apresentação do detido à autoridade competente vêm tomando força e proeminência, tendo o STF ocupado papel de destaque na expansão do instituto pelo território nacional. E esta repercussão toda foi ensejada, principalmente, pela crise generalizada no sistema carcerário brasileiro, especialmente no tocante à situação dos presos provisórios e abuso excessivo da prisão cautelar, com destaque à preventiva.

Mesmo que a adoção do instituto implique em garantia de Direitos importantíssimos da pessoa detida e na própria humanização do ato, o argumento de peso que motivou a reflexão sobre assunto foi a busca de métodos para se diminuir a significativa população carcerária dos presos que ainda aguardavam julgamento. Nesse sentido, afirma, CHOUKR:

“Não foi por uma conversão normativa do CPP à CADH e à CR que o tema entrou em debate público. Muito menos por uma conversão espiritual, aquela do/para determinado sistema, modelo e tampouco cultura de projeção da pessoa humana no processo penal. Foi, sim, pela abertura, na pauta política, de um espaço necessário para fazer algo que a reforma de 2011 no âmbito das cautelares pessoais penais não conseguiu: diminuir a população carcerária de presos sem condenação definitiva. (CHOUKR, 2016, p. 107)

Pode-se dizer que o primeiro marco propulsor para a abertura de forma mais significativa acerca dos debates que estavam por vir nos próximos anos sobre o tema foi o Projeto de Lei do Senado nº 554/2011, o qual preconizava uma nova redação para o art. 306 do CPP, o qual passaria a conter previsão expressa sobre o ato de apresentação do preso em flagrante ao juiz, para dispor acerca da necessidade da custódia, analisando-se as circunstâncias da prisão e as condições pessoais do preso (CHOUKR, 2016), perfazendo uma tentativa legislativa de regulamentação neste sentido, em virtude do vazio legal quanto a esta previsão. O PLS foi aprovado pelo Senado no final de 2016, sendo encaminhado para a Câmara dos Deputados.

Neste meio tempo, principalmente entre os anos de 2014 e 2015, pode-se dizer que a ausência da realização dessas audiências foi o que encabeçou a maior parte das manifestações defensivas, ao buscar o relaxamento da prisão preventiva quando da ocasião da prisão em flagrante. Essa enxurrada de teses defensivas, por sua vez, forçou e suscitou os Tribunais e demais Cortes do país a se manifestarem acerca da necessidade de realização do ato, mesmo que não previsto expressamente na legislação brasileira. (ANDRADE; ALFLEIN, 2016).

Assim, em um primeiro contexto, a grande maioria das decisões mostravam grande resistência quanto ao reconhecimento da necessidade de adoção do instituto, ao se posicionarem que a mera comunicação da prisão à autoridade judiciária (previsão constitucional) e o procedimento padrão adotado “quando da lavratura do auto de prisão em flagrante (previsão no CPP) seriam instrumentos suficientes e mais eficazes que a exigência da apresentação pessoal ao juiz previstas em textos constitucionais” (ANDRADE, ALFLEIN, 2016, p. 27)

Entretanto, algumas (poucas) decisões importantes foram proferidas no sentido de se reconhecer a observância do instituto, a exemplo do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, ao julgar Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública da União, a qual sustentou o descumprimento do previsto no art. 7.5 da CADH, em razão de o preso não ter sido conduzido à autoridade judicial quando da ocasião de sua prisão. A corte concedeu em parte a ordem, determinando a apresentação imediata do custodiado ao juízo de 1º grau para realização do ato. (TRF2, HC nº 201450010003521, 2ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, julgado em 20 de maio de 2014).

Outro evento que chamou atenção, no mesmo ano de 2014, foi a implementação das audiências de custódia pelo Tribunal de Justiça do Maranhão, através do provimento nº 14/2014. Porém, esta não fazia maiores regulamentações ou sequer estipulação do prazo da condução do detido, somente dispondo sobre a verificação das prisões ocorridas durante o plantão forense, dentre outras providências. Visando a regulamentar melhor o procedimento, foi editado o provimento nº 21/2014, no qual criou um mecanismo tomando como base muito o conteúdo constante no PLS nº 554/2011, mas estabelecendo outras diretrizes não previstas no projeto como possibilidade de audiência de custódia mediante teleaudiência, por exemplo. (ANDRADE; ALFLEIN, 2016).

Ainda tencionando visar melhor a disciplina, o provimento nº 21/2014 foi revogado. Dias depois, foi publicado o provimento nº 24/2014, responsável por regimentar a audiência de custódia, delimitando o ato a ser realizado restritivamente à circunscrição Judiciário de São Luís. (ANDRADE, ALFLEIN, 2016).

Seguindo o mesmo sentido, o CNJ em parceria com o Ministério da Justiça e o Poder Judiciário de São Paulo implementaram um projeto-piloto da audiência de custódia, para fins experimentais, visando a paulatina implantação do instituto neste Estado, sendo expedido o provimento conjunto nº 03/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça e da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando regulamentar o ato. (ANDRADE; ALFLEIN, 2016).

 Esta iniciativa foi um forte propulsor à implantação do instituto em âmbito nacional, visto que, em que pese o Estado do Maranhão ter sido pioneiro em sua adoção, o projeto-piloto de São Paulo teve uma maior visibilidade, até mesmo pelo envolvimento direto do Ministério da Justiça e CNJ. 

Assim, outros tribunais do país começaram a firmar convênio semelhante com o CNJ, porém emitindo regulamentações próprias sobre os procedimentos a serem adotados em suas respectivas circunscrições territoriais, a exemplo do prazos estipulados para a condução do preso à figura do juiz – o que causava tratamento diferenciado entre os presos dependendo da localidade em que se encontravam, desrespeitando o princípio da isonomia. (ANDRADE; ALFLEIN, 2016).

Neste contexto, as primeiras manifestações de resistências à adoção do instituto não tardaram muito a surgir, vindas de diversas instituições, em virtude da crescente tensão por parte dos Tribunais e a omissão do Poder legislativo sobre a questão. Sobre os pronunciamentos contrários, Choukr comenta:

Os Juízes criticaram a audiência; o Ministério Público de SP, na sua visão institucional, criticou, desde um primeiro momento, a audiência e, depois, a associação de classe do Ministério Público de São Paulo chegou a aforar mandado de segurança contra a resolução paulista cujo destino foi o precoce reconhecimento de fulminante inépcia da inicial com o sepultamento da iniciativa. Por fim, delegados de polícia buscaram as portas do STF para açoitar a iniciativa. (CHOUKR, 2016, p. 115)

Quanto à mencionada atuação dos delegados de polícia, esta refere-se à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.240) que a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) ingressou no Supremo Tribunal Federal, em resposta ao projeto-piloto implantado em São Paulo, questionando a constitucionalidade do provimento em Conjunto nº 03/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo e sua respectiva corregedoria Geral de Justiça.

Os motivos alegados são eminentemente técnicos, e não há uma análise mais aprofundada sobre o assunto que mostre, com segurança, fundamento diverso do técnico – se existente – à contrariedade das instituições que se mostram resistentes à aplicação mínima do que dispõe a CADH. O que se confirma ao verificar os dois principais argumentos utilizados na ADI 5.240:

Há vício de iniciativa, pois só a União, por meio de Congresso Nacional, pode legislar sobre direito processual; e desrespeito à separação dos poderes, pois os delegados estão submetidos ao Poder Executivos e o Judiciário não pode ditar regras sobre suas competências e atribuições (Borba , 2015).

Assim, em julgamento à esta ADI, o Supremo Tribunal Federal prontamente reconheceu a constitucionalidade das audiências de custódia, em respeito aos Tratados Internacionais, em especial, a CADH, ratificados pelo Brasil e que traz a previsão do ato em seu corpo, visto possuírem caráter jurídico supralegal, legitimando a existência do instituto no Ordenamento Jurídico pátrio bem como a sua realização.

Além disso, não restando mais dúvidas sobre o assunto, o Supremo também se manifestou nesse sentido nesse mesmo sentido em julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) – a qual postulou, dentre outros pedidos, a realização por parte de todos os juízes e Tribunais em âmbito nacional da audiência de custódia, estipulando em 24 horas o prazo de apresentação do custodiado a partir de sua prisão. 

Assim, o STF concedeu em parte a medida cautelar requerida, determinando a implantação obrigatória por Todos os Juízes e tribunais, no prazo de 90 dias, da audiência de custódia em suas circunscrições territoriais, bem como estabeleceu o prazo de 24 horas para a apresentação do preso à autoridade judiciária competente, conforme se observa em ementa da referida decisão:

CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”. FUNDO PENITENCIÁRIO NACIONAL – VERBAS – CONTINGENCIAMENTO. Ante a situação precária das penitenciárias, o interesse público direciona à liberação das verbas do Fundo Penitenciário Nacional. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão (grifo nosso). 

Dessa forma, diante de uma medida liminar pendente de cumprimento por todos os magistrados e corte do país e ausência de uma padronização nacional sobre o funcionamento e procedimentos a serem adotados quando da apresentação do preso em audiência, o CNJ expediu a Resolução nº 213/105, que “dispõe sobre a apresentação de toda a pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas” (CNJ, 2015).

Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflein (2016) afirmam que estes dois fatores (medida liminar e ausência de equalização que disciplinasse sobre o assunto) ensejou uma atitude antecipatória por parte do CNJ, que, “provavelmente, ocorreria após uma melhor avaliação dos resultados produzidos pelo projeto-piloto que ele conseguiu firmar com todas as justiças estaduais” (2016, p. 30), acrescentando que, tal resolução teve êxito não só no estabelecimento de um padrão nacional regulamentando a matéria como, também, por abordar vários temas que ficaram à margem dos regimentos até então vigentes. 

Além da ADI 5.240, ocorreram outras insurgências contra a implementação do instituto, a exemplo da ADI 5.448 ajuizada pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais, apresentando argumentos semelhantes aos sustentados pela ADEPOL e já combatidos pelo STF, porém todas restaram infrutíferas. 

 Breves comentários à Resolução nº 213/15 do CNJ

A Resolução nº 213/2015, que passou a vigorar em 01 de fevereiro de 2016, foi criada a fim de disciplinar administrativamente sobre o ato de apresentação de toda a pessoa preso no ato de 24 horas, denominada audiência de custódia, refletindo a decisão do STF quando do julgamento da APDF 347, apesar de apresentar algumas particularidades. Em que pese a vasta gama de temas existentes no corpo desta Resolução, far-se-á apenas alguns breves comentários sobre pontos pertinentes de esclarecimento que ela disciplina. 

O primeiro ponto diz respeito ao prazo de apresentação do custodiado, o qual a resolução estabeleceu no caput de seu art. 1º que seria 24 horas contadas a partir da comunicação da prisão ao juiz competente, que consiste no protocolo e distribuição do auto de prisão em flagrante ao juiz, conforme a própria resolução dispõe em seu art. 7º, § 2º.  Observa-se que não houve, portanto, cumprimento literal do que estabeleceu o STF em concessão de medida cautelar da ADPF 347, uma vez que a decisão determinou que o prazo da apresentação do custodiado deveria ser contado a partir do momento da prisão. (ANDRADE; ALFLEIN, 2016).

Tal disposição foi alvo de crítica por parte de autores que tem analisado o tema, a exemplo de Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflein (2016), visto que entendem que o ato de comunicação da prisão de forma imediata ao juiz e à família do detido, garantia constitucional prevista no art. 5º, LXII da CF/88, não implica dizer que ela somente ocorrerá por meio da distribuição do auto de prisão em flagrante ao magistrado competente, uma vez que tal equiparação poderia ocasionar no ultrapasse no prazo de 24 horas após a detenção.

Isto desvincula dos interesses que esta norma constitucional procura preservar, bem como põe em risco uma garantia que busca proteger o preso de possíveis abusos cometidos na esfera policial, além de prolongar uma possível prisão que desde sua origem ou sua formalização se caracteriza como ilegal (ANDRADE; ALFLEIN, 2016).

Outro tema importante a ser tratado reflete-se ao sujeito que deverá ser conduzido à presença do juiz e que a Resolução nº 213/2015 acertadamente tratou em seu art. 13, ao preencher lacunas que o projeto-piloto implantado em São Paulo, por exemplo, deixou de disciplinar (sem falar do caso de outros Estados), dispondo sobre a apresentação não só do preso em flagrante, abrangendo outras modalidades de prisão. 

Isto é, possuem direito à audiência de custódia, também, os custodiados por ocasião de prisão preventiva e temporária (provisórios), oportunizando ao juiz verificar a necessidade da manutenção da medida, e definitivos. Além disso, foram assegurados aos presos em flagrante antes da implantação da audiência o direito de serem apresentados à autoridade judicial competente, sendo estabelecido o prazo de 90 dias para tal, conforme previsão do art. 15, parágrafo único, da Resolução 213/2015 do CNJ. (COSTA, 2016)

Isto se adequa e atende melhor às previsões internacionais contidas na Convenção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, visto que não restringem o ato de apresentação do custodiado somente àquele que foi preso em flagrante. (COSTA, 2016). 

 Ademais, outra previsão importante de ser mencionada é sobre a utilização  das informações colhidas na audiência de custódia para análise de mérito. César Ramos da Costa (2016) afirma que ainda há, entre os estudiosos do assunto, muita divergência nessa questão, a exemplo do Defensor Público da União, Caio Paiva, que defende a introdução das questões de mérito sempre a favor do preso, ao passo que para o Juiz Luís Geraldo Lanfrendi, coordenador do departamento do CNJ responsável por fiscalizar o sistema carcerário, as questões de mérito deverão ser enfrentadas em outro momento processual. 

O que a Resolução 213/15 do CNJ recomenda é que não seja antecipado o mérito da imputação, ao dispor, em seu art. VIII, que o juiz deve “abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante” (CNJ, 2016). Portanto, conclui César Ramos da Costa que deve se ter prudência no sentido de “não transformar a audiência de custódia numa espécie de juízo de instrução no qual se antecipará discussões pertinentes ao mérito do fato imputado ao preso” (2016, p. 30).

Cabe ressaltar que na audiência de custódia a oitiva do preso deve ser voltada às questões atinentes às circunstâncias que envolvem o tipo imputado para, assim, verificar-se a necessidade ou não da manutenção da prisão do sujeito passivo, bem como da exigibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas do cárcere. (ANDRADE; ALFLEIN, 2016). 

Por fim, outra questão pertinente a ser analisada é sobre a questão das consequências da possível não ocorrência da audiência de custódia. Para Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflein (2016), considerando o entendimento adotado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, vislumbram-se duas possibilidades decorrentes da não apresentação do preso à autoridade competente: dá-se procedência à imediata condução do custodiado até o juiz, independente de que momento da investigação ou do processo estiver e, em última hipótese, procede-se à pronta soltura daquele indivíduo. Além disso, resta pacificado pela CIDH que somente o conhecimento pelo juiz da prisão não satisfaz essa garantia. (COSTA, 2016) 

Entretanto, na contramão do que entendem as Cortes Internacionais, a maior parte dos tribunais brasileiros vêm adotando entendimento diverso, no sentido de que a não realização do ato, em si só, não enseja nulidade ou ilegalidade da prisão, tendo como exemplo o STJ, que firmou esta posição, conforme pode-se observar em trecho da decisão do HC 344989/RJ, julgado em 28/04/2016, a seguir: 

(…) A não realização da audiência de custódia, por si só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão cautelar imposta ao paciente, uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, operada a conversão do flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagrante. Precedentes (…)

Observa-se que tal entendimento é uma afronta direta ao previsto no CADH e no PIDCP e à própria Resolução 213/2015 do CNJ, que acaba por fragilizar a sua eficácia. Afirma César Ramos da Costa que isso “representa um retrocesso no reconhecimento dos direitos humanos, especialmente o direito que toda pessoa presa tem de, sem demora, ter contato com um juiz. 

Audiência de Custódia e o Judiciário Paraense

Em análise do contexto paraense, observa-se a mesma tendência ao uso abusivo das prisões cautelares. Segundo os dados do Infopen de Junho de 2014, a porcentagem de presos provisórios no Estado do Pará perfazia 49% (INFOPEN, 2014), ou seja, praticamente metade da população carcerária paraense era composta por pessoas privadas de liberdade ainda sem condenação. Além disso, na mesma pesquisa o Infopen também constatou que 45% dos presos provisórios estavam nessa condição há mais de 90 dias. (INFOPEN, 2014). Um número, portanto, significativo.

Neste cenário de evidente banalização da prisão cautelar e seguindo a direção do movimento de implantação da audiência de custódia pelo país, o Pará foi o 21º Estado a implantar o instituto, através do provimento Conjunto nº 01/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Pará e das Corregedorias de Justiça da  da Região Metropolitana de Belém e das Comarcas do Interior.  (COSTA, 2016)

 A primeira audiência de custódia realizada no Pará aconteceu no dia 25 de setembro de 2015, a qual resultou na liberdade provisória do detento cumulada com a imposição de algumas medidas cautelares alternativas a serem cumpridas, contou com a presença do então Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Ministro Ricardo Lewandowski. (COSTA, 2016).

Conforme dados fornecidos pelo sítio eletrônico do CNJ, foram realizadas 6.219 Audiências de Custódia no Pará, no período de 25/09/2015 a 31/12/2016, das quais 46,02% resultaram em liberdade provisória e 53,98% resultaram em prisão preventiva. Revela-se, a partir destes dados que, apesar de contribuir para efetivação de garantias da pessoa detida e auxiliar, mesmo que timidamente, no índice de concessão de liberdade provisória, as audiências de Custódia, no Pará, mais prendem do que soltam, ainda evidenciando a preferência dos juízes pela prisão cautelar. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016).

 Sobre a consequência da não realização da audiência de custódia, o Tribunal de Justiça do Pará coaduna com entendimento semelhante ao emitido pelo STJ sobre o tema, conforme se observa abaixo:

HABEAS CORPUS. ART. 157, §2º, INCISOS I E II DO CPB. PRISÃO PREVENTIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO UNÂNIME. 1. É cediço que a não realização da audiência de custódia, por si só, não enseja a ilegalidade da prisão cautelar, quando evidenciada a observância das garantias constitucionais e processuais do paciente. No caso em tela, observa-se que a prisão em flagrante dos coactos foi devidamente homologada e convertida em preventiva, tendo, inclusive, a autoridade judicial justificado a não realização da supracitada audiência em razão do acúmulo de atividades. 2. Inexistente, também, a suposta ofensa ao princípio da presunção de inocência, quando se verifica que a custódia cautelar é necessária, não só ante a prova de existência do crime e indícios de autoria, como também para a garantia da ordem pública, pois presentes a gravidade concreta do delito, revelada pelo modus operandi e natureza do crime em tela. 3. ORDEM DENEGADA à unanimidade, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (grifo nosso).


A audiência de custódia ainda não é totalmente eficaz

Em que pese ainda não ser possível analisar com segurança em razão da sua recente implantação, pode-se dizer que a Audiência de Custódia tem contribuído, sim, tanto ao fim que se propôs de garantias do detento como, também, para a redução da decretação da prisão preventiva principalmente quando do flagrante. 

Porém, é um instituto que pode avançar ainda mais no alcance de seus benefícios, mediante a evolução de algumas variáveis que interferem na sua aplicação de forma a se desconstruir a cultura do encarceramento ainda presente nas decisões dos Juízes e a se privilegiar a visão da prisão provisória como, de fato, a ultima ratio a ser utilizada, de modo que esta não venha a assumir contorno de pena antecipada, respeitando-se as garantias constitucionais da presunção de inocência, devido processo legal e duração razoável do processo, o que fica comprometida pelo simples aprisionamento de massa humana de forma muitas vezes desnecessária, submetendo alguém a medida muito mais drástica do que possível sentença, e expondo-os às condições medievais de nosso sistema carcerário. (BITENCOURT, 2013).

O CNJ divulgou que, até Dezembro de 2016, das audiências que ocorreram em todo o território nacional, 53,80% resultaram em prisão preventiva e 46,20 % em liberdade provisória. Ainda que ela tenha ocasionado um maior  número de cárcere, percebe-se que uma quantidade considerável de pessoas tiveram a chance de serem ouvidas por um Juiz e receberam  a oportunidade que não teriam se inexistente tal ato, de responderem em liberdade e não ficarem encarceradas desnecessariamente – como foi o caso dos 37% dos presos provisórios que, ao final, não receberam pena privativa de liberdade (IPEA, 2014).

Portanto ela é eficaz na medida em que já beneficiou uma grande quantidade de pessoas, antes desassistidas pela ausência dessas relevantes garantias inseridas na audiência de custódia, que são o exercício do contraditório e porque não o direito à ampla defesa. Um exemplo bem claro disso, é o que narra o Defensor Público da União Elzano Antonio Braun, em entrevista concedida em Fevereiro de 2016, ao narrar dois casos ocorridos antes da implementação do instituto e que, caso fossem contemplados à época, muito provavelmente as circunstâncias teriam ensejado a soltura dos indiciados:

Realizei poucas audiências de custódia, pois acabei indo atuar perante o Tribunal Regional Federal, então deixei de atuar em audiências na 1ª instância. Mas muitas audiências me marcaram, que hoje, posso pensar, com as audiências de custódia, uma desnecessária privação de liberdade não teriam acontecido. Lembro do caso de uma senhora, mãe, acusada de passar uma nota falsa (e não surgiu elementos consistentes no processo da consciência acerca dessa falsidade) que em virtude da declinação de competência no processo, da Justiça Estadual para Federal e outros percalços no início do processo, só foi solta quando do seu interrogatório; também um rapaz, que na entrevista antecedente ao interrogatório, percebi que tinha claro déficit mental; a perícia solicitada o qualificou como criança, uma idade mental equivalente a 12 anos. Já estava preso a meses. (informação verbal)

 Entretanto, é bem verdade que ela é ainda um instituto precário, que está se consolidando. A audiência de custódia, por tudo o que se propõe, pode vir a ser um meio eficaz que auxilie significativamente na diminuição dos abusos da prisão preventiva, mas ainda não o é, pois não alcançou o potencial pleno de eficácia que possui – não basta uma mera alteração de cunho legislativo ou instituições de medidas para que o problema do uso excessivo da prisão preventiva se solucione, visto que a questão é muito mais profunda e envolve diversos fatores, sobretudo o cultural (LOPES JR., 2014).

Neste sentido, convém ressaltar a reflexão de Luciana de Sousa Teixeira:

Uma das grandes lições deixadas por países da América Latina que fizeram sua reforma processual penal nas décadas de oitenta e noventa do século passado foi a idéia de que o processo de implantação baseado somente em reformas legais não era suficiente para produzir mudanças significativas diferentes das lógicas anteriores, e, consequentemente, satisfazer os objetivos perseguidos. A prática ensinou que era necessário contar com um plano de implementação que abarcava diversos aspectos, que os temas de gestão eram extremamente relevantes, que era necessário provocar uma mudança cultural profunda no ambiente judicial, entre outros. (TEIXEIRA, 2015, p. 40)

Isto se torna evidente ao pensar que a Audiência de Custódia não muda a forma de regulamentação da prisão preventiva e muito menos a convicção dos juízes acerca dos requisitos necessários para a sua decretação, visto que estes permanecem os mesmos e com a mesma vagueza de suas expressões que permite ao juiz manejá-la conforme considerar conveniente, “o que nos remete à convicção  que cada magistrado possui quanto à necessidade, ou não, de seu decreto. Logo, a audiência de custódia não se presta a abrandar a forma como cada juiz interpreta os requisitos legais para aqueles tipos de prisão cautelar” (ANDRADE; ALFLEIN, 2016, p. 57).  Por isso mesmo, é que se exigirá um esforço maior além da simples introdução de um instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Portanto, para ela ser considerada plenamente eficaz e explorar todo o potencial que tem, é necessário que se mude, também, fatores como: a ausência de delimitação legal do tempo de duração da prisão preventiva; a familiarização com o instituto por parte dos agentes de Direito; a resolução da confusão entre segurança pública e execução penal e a necessidade de fortalecimento das Defensorias Públicas, a serem abordados a seguir.

Fatores existentes no contexto brasileiro que precisam ser mudados e aprimorados para a eficácia plena da audiência de custódia como instrumento de contenção ao uso abusivo da prisão preventiva

No tocante à confusão atualmente existente entre o que é função de segurança pública e o que é de execução penal, esta relaciona-se com o fato de estarem utilizando a prisão cautelar com a justificativa de conter a criminalidade e defesa social, associando o cárcere (mesmo que provisório) como se medida de segurança pública fosse. (LOPES JR., 2014).

Ora, é papel do Executivo, e não do Judiciário, implementar medidas de combate à violência e ao aumento da criminalidade. Utilizar medidas cautelares que possuem finalidade intrinsecamente ligadas à instrumentalidade e bom andamento do processo para a defesa da comunidade e preservação da ordem pública (a despeito do requisito preferido dos juízes para se decretar a prisão preventiva) é distorcer gravemente um instituto, além de ferir gravemente garantias e direitos resguardados pela Constituição, dando à prisão cautelar a veste de pena antecipada. (LOPES JR., 2014).

Segundo Teixeira (2015), infelizmente, a forma como a sociedade enxerga a prisão preventiva aproxima-se da concepção de pena, visto que, se as pessoas a enxergassem com a finalidade de fato de uma medida cautelar, de acordo com a sua natureza provisória e excepcional, elas passariam a impressão de ineficiência da medida e do aparelho repressor, ou mesmo, impunidade, causando uma espécie de descrença na eficiência da justiça. Já está incutido na cultura a associação de pena com prisão, concepção muito difícil de ser desconstruída da mente popular, que sempre tacha qualquer outro tipo de medida alternativa mais branda como “impunidade”. (MirandaNogueira , 2014).

A influência da mídia também é muito relevante neste aspecto visto que, ao suscitar o clamor popular, utilizando seu medo da violência para reivindicar junto ao Judiciário uma tomada de providência, transformando o juiz num verdadeiro “defensor da sociedade”, acaba pressionando o magistrado que, por sua vez, confunde “clamor social” e “repercussão do delito” equivocadamente com o critério de “garantia da ordem pública” para decretação da preventiva, dificilmente analisando a aplicabilidade de medidas alternativas ou liberdade provisória. (LOPES JR., 2014)

Apesar de a audiência de custódia, ao oportunizar o contato direto com a pessoa do acusado, permitindo ao juiz fazer uma análise mais prudente e de melhor qualidade quanto à necessidade de manutenção do cárcere ou imposição de outras medidas cautelares, se a forma de pensamento predominante de prisão preventiva como regra por parte, principalmente, dos magistrados, não mudar, dificilmente a audiência de custódia terá a plena eficácia atinente ao potencial que possui. Isto, já preconizava Aury Lopes Jr. (2014), é um problema cultural, que dificilmente só a instituição de uma medida a mais resolverá. Implica em uma mudança de hábito, que envolve mudança em longo prazo.

É por este motivo, também, que a ausência de delimitação temporal da prisão preventiva, só contribui ainda mais para agravar esta situação e impedir a eficácia plena do instituto da audiência de custódia, pois permite a ocorrência de abusos, no que tange ao excesso de prazo, auxiliando ainda mais na visão da medida cautelar como espectro de pena, a exemplo dos casos narrados sobre pessoas que permaneceram encarceradas provisoriamente por anos, conforme consta em pesquisa realizada pelo IPEA em 2015 e pela base dados analisados pelo Ministério da Justiça nos anos de 2008 e 2009, bem como dos dados estatísticos do tempo médio que o preso provisório aguardava até ter o primeiro contato com o juiz, que ultrapassavam os 90 dias. (IPEA, 2015)

Esta também é uma questão que se, não for solucionada, dando uma limitação temporal, vai continuar dando margem aos abusos como os narrados, fortalecendo ainda mais a configuração da medida cautelar como pena antecipada, ocasionando em grave ofensa à direitos e garantias constitucionais, o que infelizmente nem a audiência de custódia, por mais boa intenção do instituto, poderá combater. É o que também entende Luciana de Sousa Teixeira ao afirmar que isso enseja a necessidade urgente de “pôr em causa a fixação de prazos legais que limitam (…), a fim de evitar a detenção por tempo indeterminado, o que pode envolver violação de todos os direitos constitucionalmente reconhecidos” (2015, p. 47).

Ademais, também se faz necessária a familiarização do instituto por parte dos agentes de Direito. O Defensor Público da União, que atuou na Unidade de Belém do Pará até o ano de 2016, Elzano Antonio Braun afirma que os agentes atuantes ainda não estão familiarizados com a audiência de custódia, principalmente no que tange à confusão com os seus objetivos, a título exemplificativo por parte de alguns juízes que utilizam-se da audiência para fazer perguntas de mérito, confundindo-a com uma audiência de instrução e julgamento. (informação verbal)

Outra questão muito importante que precisa ser melhorada, é, sobretudo, relativa ao fortalecimento das Defensorias Públicas. Isto se dá pelo fato de o direito de ampla defesa e contraditório é uma garantia fundamental prevista na Constituição Federal brasileira, havendo, inclusive, disposição clara em legislação que, quando o acusado não tiver condições de arcar financeiramente com os custos de um advogado particular, será designado defensor público para tratar do caso. (TEIXEIRA, 2015).

Convém mencionar rapidamente, também, que um grade óbice enfrentado pela Defensoria Pública é principalmente no que tange às parcas informações sobre o assistido e sobre o caso, quando do momento da Resposta à acusação, tendo em vista a dificuldade do estabelecimento de contato com o indiciado para colher maiores esclarecimentos sobre o fato que lhe é imputado bem como a sua versão, a fim de proporcionar a efetividade da defesa técnica. (PAIVA, et. al., 2016).

Assim, um grande ganho obtido com as audiências de custódia foi o contato prévio que o defensor público tem com o assistido, mediante entrevista reservada preliminarmente à realização da audiência, oportunidade em que poderá ser colhida as informações necessárias para uma boa defesa técnica, tais como dados sobre a pessoa presa, “solicitar rol de testemunhas, ter uma primeira entrevista sobre a acusação etc. Assim, recomenda-se que o defensor público explore ao máximo esse encontro com o assistido” (PAIVA, et. al, 2016, p. 67).

Ademais, a importância do fortalecimento desta instituição mostra-se evidente ao se analisar o perfil dos presos que compõem o sistema carcerário do Brasil. Segundo dados do Infopen, o grau de escolaridade da população prisional brasileira é muito baixo: “aproximadamente oito em cada dez pessoas presas, estudaram, no máximo, até o ensino fundamental, enquanto a média nacional de pessoas que não frequentaram o ensino fundamental ou o têm incompleto é o de 50%” (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014, p.58). Isto é, enquanto 32% da população brasileira possui o ensino médio completo, somente 8% da população carcerária o concluiu (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014).

Soma-se a isso o fato de que a proporção de pessoas negras presas é de dois em cada três presos. Ou seja, enquanto a porcentagem de negros no sistema prisional é de 67%, na população brasileira em geral, a porcentagem de negros fica na faixa de 51%. (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2014). Evidencia-se, assim, que a maior parte dos detentos fazem parte da parcela vulnerável da população, social e economicamente falando, e que faz jus à assistência jurídica gratuita oferecida pela Defensoria.

Ocorre, porém, que a Defensoria Pública não dispõe de estrutura suficiente para arcar, de forma eficaz e com qualidade, com o grande número de casos, que acaba sobrecarregando os profissionais e impedindo-os de ter uma melhor atuação na defesa dos menos favorecidos social e economicamente. Algumas localidades sequer possuem órgãos da instituição instalados. (TEIXEIRA, 2015). Luciana de Sousa Teixeira faz um breve resumo sobre a estrutura precária das Defensorias Públicas no Brasil:

A falta de autonomia institucional e de recursos humanos e financeiros reduz o trabalho dos defensores públicos. Sua enorme carga de trabalho também é um problema crítico. Os defensores públicos que prestam assistência jurídica gratuita podem ter até 800 casos de uma vez só, o que tem um impacto adverso sobre o direito de um detento à igualdade e julgamento justo. Mesmo nos Estados em que existe um sistema de defesa pública, áreas rurais muitas vezes não têm defensores públicos que assistam as pessoas em detenção. (TEIXEIRA, 2015, p. 48)

 Assim, fica comprometido o direito de ampla defesa e contraditório, ao haver uma nítida disparidade de equilíbrio entre os órgãos responsáveis em atuar pela defesa e acusação no processo penal, considerando que a assistência jurídica gratuita infelizmente não está disponível à todos que dela necessitam, e, quando está, não se faz de forma eficaz, o que protesta uma evidente carência dos detentos ao acesso à Justiça. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 É evidente que as Audiências de custódia representam um ganho à prática forense dos Tribunais Brasileiros, no sentido de efetivação de garantias já previstas na Constituição Federal e em convenções internacionais as quais o Brasil é signatário, ao humanizar o tratamento ao preso, cumprindo o fim para que foi proposta. Porém, apesar disso, pode-se afirmar que ela ainda não atingiu o seu potencial pleno de atuação, no sentido da contenção dos abusos cometidos quando da aplicação da prisão preventiva e eventual redução do número de presos provisórios.

 Isto porque existem outros fatores que influenciam diretamente neste contexto atual de crise generalizada do sistema carcerário brasileiro, incluindo superlotação de presídios, agravada pelo enorme contingente de presos provisórios que, às vezes, estão nessa condição desnecessariamente, em decorrência dos excessos na decretação da prisão cautelar. Fatores estes que dizem respeito à própria cultura do encarceramento que se instalou na sociedade e, infelizmente, no judiciário, tendo em vista a notória preferência dos juízes pela aplicação da prisão preventiva em detrimento das medidas cautelares alternativas

 Apesar disso, o instituto tem, de certa forma, contribuído positivamente, na medida em que resultou na concessão de liberdade provisória de um número considerável de pessoas que, possivelmente, poderiam não ter tido esta mesma chance caso não fosse oportunizada sua apresentação frente a um juiz, permitindo-as uma avaliação de melhor qualidade sobre a sua situação e humanizando-as, visto que agora o juiz entra em contato com uma pessoa de carne e osso, e não somente um pedaço de papel. Representa, portanto, uma garantia não existente anteriormente, que tem evitado prisões desnecessárias – visto o significativo número de 46% que foram postas em liberdade.

 Entretanto, a implantação do instituto, por si só, não implicará necessariamente na resolução dos problemas concernentes aos abusos cometidos na aplicação das prisões cometidas, visto que sua atuação e eventual eficácia fica comprometida e limitada pelos fatores já mencionados no último capítulo, que precisam ser aprimorados.

Enquanto não forem amenizados ou resolvidos, mesmo que em parte, problemas como a desvirtuação da prisão preventiva, considerada como se pena ou medida de segurança pública e combate à criminalidade fosse, confundindo a função do Executivo com a do Judiciário, a precariedade da Defensoria Pública, que impede a plena eficácia do Direito de defesa, ainda mais considerando que a maior parte da população carcerária brasileira é composta por parcela vulnerável e marginalizada da população, limitação temporal da duração da prisão preventiva, a preferência dos magistrados pela aplicação da custódia cautelar como se regra fosse, nem a melhor medida proposta e pensada terá efeito, remando sozinha contra esta forte maré.

Portanto, exige-se não só a implementação do instituto, como também, a providência de medidas para combater e dar solução a estes problemas para só assim, em conjunto, poder-se dar uma eficácia plena à Audiência de Custódia, tanto no sentido de maior efetividade na garantia dos direitos do detento, quanto no sentido de possíveis impactos mais significativos para conter a banalização da prisão preventiva e eventual aumento da população de presos provisórios brasileiros, sob o risco de o instituto ter seu grau de eficácia limitada de acordo com o que tais fatores permitirem.

Ainda não se pode falar com segurança que a AC será mais uma medida que restará ineficaz ou com pouca aplicabilidade, a exemplo do que aconteceu com as medidas cautelares alternativas instituídas pela Lei nº 12.403/11, até por conta de sua recente implementação. Entretanto, não basta somente a sua existência. O instituto não deve ser considerado como uma medida emergencial ou um “tapa-buraco” para tentar solucionar, magicamente, a crise carcerária que se instaurou no Brasil.

Deve ser tida, sim, como um meio de concretização de direitos e garantias internacionalmente reconhecidas que, atuando de forma conjunta com outras ferramentas que combatam os fatores que acabam por agravar o encarceramento em massa no Brasil, será libertada das correntes que limitam sua plena eficácia, podendo, assim, contribuir de forma significativa para o fim que se propõe e tendo um considerável avanço na contenção da cultura do encarceramento e diminuição de presos provisórios.

APÊNDICE A — Transcrição de Entrevista

ENTREVISTA I


Nome: Elzano Antonio Braun. Função exercida: Defensor Público Federal. Tempo de função: 10 anos. Localidade em que atua: Defensoria Pública Regional da União, São Paulo – SP

Considerando sua experiência e vivência profissional como agente do Direito, de acordo com a sua função exercida:

Pq – Considerando sua experiência e vivência profissional como agente do Direito, você acredita que a audiência de custódia é um meio eficaz para se ajudar na diminuição do número de presos provisórios, de modo a se evitar o uso excessivo da prisão preventiva e estimular a aplicação de medidas cautelares mais brandas que o enclausuramento? Por quê?

En – Sim, é uma ferramenta, um filtro. Como qualquer filtro, sua eficiência estará atrelada a boas práticas, boa vontade na sua realização. Mas acredito na dinâmica proposta, em ouvir o preso, na sua presença direta perante o juízo: é um avanço sobre o antigo despacho de mera homologação do flagrante/manutenção da prisão, que era produzido alheio a voz da defesa e do próprio preso. Dará maior acuidade e elementos para a decisão. Também, pode ajudar a diminuir a alienação da parte (réu) ao próprio processo: tenho uma visão do processo de hoje não muito positiva, de que as partes técnicas (acusação e defesa) fazem um grande embate técnico no processo, mas as partes, no final (réus e vítimas), tem um sentimento de alienação, de alijamento do processo (e os operadores do Direito, muitas vezes, uma alienação do elemento humano como parte). Ainda mais que o interrogatório, como ato judicial, foi para o final do processo.

Quanto a diminuir os presos provisórios, sim, com uma superlotação preocupante e podendo colher mais informações e elementos diretamente do réu e defesa técnica, é de se esperar como decorrência lógica, a maior concessão de liberdade e medidas cautelares alternativas a prisão, com as audiências de custódia.

Pq – Os profissionais do Direito (advogados, promotores, defensores, juízes – especialmente estes últimos), de acordo com a sua vivência profissional, estão familiarizados com a audiência de custódia, no sentido de ter domínio e saberem conduzir adequadamente as possibilidades e objetivos do instituto? (levando em conta a recente aplicação do mesmo). Justifique.

En – Não. Embora o Pacto de San José seja de 1969, seu vigor internacional de 1978 e a adesão do Brasil de 1992 (Decreto 678, 1992), sua “adesão” pelo Judiciário brasileiro é bastante acidental, na prática, quanto a audiência de custódia, foi necessária a imposição pelo CNJ, para a sua adoção mais regular; todavia a sua prática ainda é bastante heterogênea.

Se é verdade que o Pacto em 1969 pensou mais nas prisões administrativas que não eram apresentadas perante o Judiciário (ditaduras no continente, AI-5 no Brasil), também é verdade que a simples homologação do ato de prisão pelo Juiz não era um instrumento suficiente adequado para manter a prisão; mesmo para a manutenção da prisão, entendo que a AC qualifica o ato.

Um exemplo desta não familiarização, a despeito de relatos de colegas, o que me chegou a conhecimento foi a tentativa por parte de alguns juízes de utilizar a AC para se questionar pontos relativos ao mérito, na tentativa de dar vestes de antecipação de audiência de instrução e julgamento, ignorando o objetivo da AC.

A familiarização demandará ainda um certo tempo.

Pq – Algum dos casos que você acompanhou em audiência de custódia marcou sua experiência profissional? Por quê? Discorra sobre.

En – Realizei poucas audiências de custódia, pois acabei indo atuar perante o Tribunal Regional Federal, então deixei de atuar em audiências na 1ª instância. Mas muitas audiências me marcaram, que hoje, posso pensar, com as audiências de custódia, uma desnecessária privação de liberdade não teriam acontecido. Lembro do caso de uma senhora, mãe, acusada de passar uma nota falsa (e não surgiu elementos consistentes no processo da consciência acerca dessa falsidade) que em virtude da declinação de competência no processo, da Justiça Estadual para Federal e outros percalços no início do processo, só foi solta quando do seu interrogatório; também um rapaz, que na entrevista antecedente ao interrogatório, percebi que tinha claro déficit mental; a perícia solicitada o qualificou como criança, uma idade mental equivalente a 12 anos. Já estava preso a meses.

Pq – As audiências de custódia têm conseguido verificar melhor, fazendo um comparativo do antes e depois de sua implantação, se as autoridades policiais cumprem o procedimento padrão, respeitando os Direitos do preso, quando do flagrante (ex: alegação de violência no ato de prisão)?

En – Não tenho o domínio prático, por não estar atuando nessas audiências, mas suponho que sim. É uma oportunidade qualificada para tal verificação, para noticiar um ato ilegal. Todavia, recentemente atuei num Habeas Corpus no TRF3ª, que me deixou perplexo: o colega na 1ª instância, na AC, teve indeferida, pela Juíza, uma pergunta ao preso, sobre as condições e superlotação da carceragem na Polícia Federal, sob o argumento da Juíza que tais fatos comportavam requerimentos à PF distintos da ação penal, assim não eram pertinentes ao processo. O HC era justamente para garantir o direito a essa pergunta e teve, felizmente, a liminar concedida. Mas demonstra uma certa indisposição do Judiciário em se “inteirar” das mazelas do sistema prisional. Algo assim : gosto do exercício do poder de prender, mas não venham me bater a porta para resolver o que ocorre lá.

Pq – Qual o principal fator a que você atribui ao uso excessivo da prisão preventiva atualmente?

En – Um movimento pendular no nosso Direito Penal: não conseguimos nos estabilizar como uma balança, que é a própria imagem da Justiça e sim, nos movimentamos como um pêndulo. Explico melhor: para um debate honesto, reconheço que imediatamente após a Constituição de 88, vivemos um momento muito pró defesa: era o trauma dos atos abusivos cometidos no exercício arbitrário de Poder, em virtude dos poderes exercidos pelo regime militar: então, as ações do Estado sobre o cidadão, tinham essa conotação, de abuso, então, mínimas eventualidades eram reconhecidas como nulidade, ilegalidade, etc. Agora, aproveita-se uma sociedade insatisfeita e amedrontada diante de problemas crescentes e de uma agenda social que fracassou, para se impor uma agenda novamente autoritária, de empoderamento do Estado sobre o cidadão; ou seja, o pêndulo foi para o lado oposto e se voltou totalmente a favor de uma sanha acusatória, que está tendo uma prática desmedida em relação a prisões preventivas, das nulidades que não são nulidades porque não causaram prejuízo, foram de “boa fé”, etc; as justificativas são virtuosas e muitas miram pessoas poderosas, o que é sim um fato novo; mas uma garantia relativizada é uma garantia que deixa de existir e, invariavelmente, a opressão, inclusive a estatal, baterá mais forte nos vulneráveis, nos mais pobres. Esse será o resultado, mas estamos num momento emocional do processo, então não se consegue fazer um debate qualificado. Essa tendência prosseguirá e é provável que chegue ao extremo do pêndulo, aí serão observados excessos, injustiças, abusos, uma quantia insustentável de presos, então, volta o pêndulo para a direção oposta.

Pq – Quais as principais vantagens e benefícios você pôde observar após a adoção das audiências de custódia?

En – Penso que algumas dessas vantagens e benefícios precisarão ser estatisticamente validados, inclusive num período de tempo relativamente maior do que o decorrido desde o início das ACs.

Todavia, suponho estes:

– Maior rapidez do contato direito do preso com sua defesa técnica, acusação e Juiz;

– A melhor qualificação do ato de prisão, seja para mantê-la, seja para a soltura ou substituição por medidas cautelares;

– Aumento dessas solturas ou substituições da privação de liberdade;

– denúncias de irregularidades e abusos nas ações policiais ou do sistema prisional;

– rápido conhecimento pela autoridade quanto a eventual intenção de colaboração com a Justiça (delação premiada).

– diminuição da alienação do preso (réu) com o processo e dos operadores do direito com àquele.

feito

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